不具争讼性的非讼事件称为非争讼的非讼事件,应遵从非讼事件程序的调整。有些案件在性质上有争讼性,从理论上看是真正争讼的事件,但裁判所不依诉讼事件的诉讼程序进行裁判,而是将其作为非讼事件进行裁判,此类特殊情形显然和日本宪法第82条存在着冲突。[15]此类以非讼程序解决的争讼事件的是夫妇同居、协力、扶助的处分,可参见日本家审法第9条1项乙类1号,以及借地条件变更等规定,可参见日本借地借家41条的规定。但是,对于当事人之间权利义务的存否本身以既判力来确定的,要求的是依诉讼程序的裁判。以权利义务的存在为前提,只就该权利义务形成的具体状况的裁判,允许以非讼事件来处理。[16]但是,真正争讼事件即具有争讼性这一问题上,由于具有近似诉讼事件的性质,从而认为有对利害关系人进行程序保障的必要性,即保障其主张和举证机会的必要性。具体在利害关系人陈述权以及到场权等上要加以了体现,可参见日本借地借家法第45条。[17]不过,即使是以诉讼判决形式加以确定裁判的案件,也并不一定是以有关私人之间的权利义务纷争为内容的。如共有物分割之诉和土地境界分割之诉,参见日本民法第258条。这些案件并不以私人权利或私人之间法律关系确定为目的,代之以的是共有者之间协议的共有物分割方法和确定土地的公法上境界的诉讼程序,[18]此类案件在理论上被称为形式的形成诉讼。诉讼事件是以私人之间纷争作为民事诉讼对象,民事诉讼对象是以具体权利或法律关系存否发生争议,并非以抽象法律解释或合宪性为纠纷对象。[19]不过,即使原告就非民事诉讼对象错误地提起诉讼的,也一定会发生诉讼系属。一旦诉讼系属于裁判所,裁判所就必须通过判决给出结果。但是,判决并非以当事人权利和法律关系判断为内容的,对于不适宜进行裁判的起诉,应以诉不合法作出驳回判决,这称为本案前判决或诉讼判决。
四、实体法与诉讼法的区分
有关私人权利及法律上地位的法可以分为实体法(民法和商法等)和程序法(民事诉讼法等)。前者以私人之间权利义务存否及内容作为确定标准的法,后者是以权利义务存否或内容发生纠纷的情形下,就确定该权利义务存否或内容,并进而为实现确定的权利或保全该权利所制定的法律。实体法是以权利义务之主体及私人行动为基准的,具有生活规范或者行为规范的性质,但同时在诉讼中,对于纠纷对象的权利义务存否进行判断之际,裁判官必须以实体法为基准,因此,实体法还有裁判规范的性质。无论是实体法、还是诉讼法,均是供裁判官进行判断的法律,实体法规定的是判断的内容,诉讼法是作为实体法的实现形式来加以规定。不过,在民事诉讼法中,如同有关判决效力的规定一样,也包含了有关判断内容的规定,可参见日本民诉法第114条、第115条。
实体法和诉讼法上由于具有不同的目的和性质,有时即使使用的是同一概念,也有必要就该概念含义加以区别。例如,请求等词语上,可参见日本民法第434条、457条等,日本民诉法第7条、9条、133条2项2号、266条等。该词在实体法和诉讼法上有着不同的含义。也就是说,对于同一私人行为的法律效果的评价,是将其作为发生实体法上效果的私人行为,还是作为发生诉讼法上效果的诉讼行为呢?由于行为的目的不同,要从行为性质的类似性来加以认定。因此,当诉讼行为类推适用有关实体的法规时,必须慎重加以对待。
实体法与诉讼法应根据内容和性质来加以区别,民法典及商法典等是含有关实体法规范的法典,但同时也并非全部是实体法的法规,与之相应,民事诉讼法典也并非是纯粹的诉讼法规。例如,商法典中也有纯粹的诉讼法规,如有关裁判管辖的规定,可参见日本商法第88条、136条3项、142条,又如包含有辩论和裁判合并等的规定,可参见日本商法第105条3项、136条3项、142条;民事诉讼法典中也有实体法内容的规定,参见日本民诉法第260条第2项。关于实体法和程序法的区别,如绝对的上告理由,参见民诉法第312条2项,又如相对的上告理由,参见同条第3项,在与上告受理理由的关系上,参见日本民诉法第318条1项,此外,应注意的是,在国际民事诉讼中准据法的选择规定,应认识“程序法应适用法庭地法”原则的重要性。
民事诉讼法有实质意义和形式意义之分,所谓实质意义上的民事诉讼法,是指依靠国家司法机关,以确定私法上权利或法律关系的存在或不存在的程序,以及必要情形下强制实现该确定的程序为对象的法规总称。与之相应,所谓形式意义上的民事诉讼法,是指民事诉讼法典。前者是从广义来理解的,包含了有关强制执行及破产的法规,以及身份关系纠纷解决的程序规定,还包含了裁判所构成、事务分配和主要规范诉讼代理人及律师职务执行职务等方面的法规,如裁判所法、律师法、执行官法、人事诉讼程序法、民事执行法、民事保全法、破产法等各种的单行法。以及最高裁判所规则等均可以称为实质意义上的民事诉讼法。
从诉讼法的发展历史沿革来看,罗马法初期裁判官(Praetor)执掌诉讼后,只通过告示的形式规定在那种情形下提起诉讼或可以在那种情形下提出抗议,并没有明示权利的发生或消灭的要件。当时的罗马并不存在权利体系,只存在诉权体系,此后,到了优士丁尼大帝时代,尽管取消裁判官(Praetor)地位设置,但由此延伸出的诉讼法和实体法的关系并无大的变化。[20]这样的状态在德国普通法时代仍有显著体现,直到近代,如德国民法第一草案上规定了判决的既判力可以通过当事人合意加以排除,这仍可以看作是诉权体系在内容上的体现。[21]如此以来,实体法与和诉讼法在未分化的状态下,民事诉讼理论与罗马法上发达的私法理论相比就显得极其落后了,因此,当时只将民事诉讼法看作是私法的补充规定,诉讼法只是实体法的助法。随着民事诉讼法学的发达,今天民事诉讼理论的独立性地位已经建立,古老的观点已无根基。但从民事诉讼法所规定的是对私权具体化的程序法观点出发,可以得出,实体法所规范的是如何实现权利,而诉讼法所规范的是权利实现的程序,这必然地推出两者是目的与手段的关系。但是,决不能以此为理由认为,实体法和诉讼法之间是主从关系,或是将诉讼法看作是实体法的助法。
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