三、职权调解与“调审分离”的制度设计

　　１、通过职权调解制度实现的调审分离
　　从上述关于日本民事调解程序的介绍可以看到，调解程序的结构与诉讼、审判相比确实具有根本性的区别。简单说来，这个区别就表现在调解的程序进行本身非常灵活而不拘泥于形式，便于融通无碍地追求纠纷的妥善解决却在很大程度上降低了向当事人提供程序保障的要求；另一方面，在最终如何解决纠纷并终结程序的问题上，尽管制度上提供了种种带有强制性的诱导达到解决的措施，但调解的根本性质仍要求把双方当事人明示或默示、事前或事后的合意作为解决纠纷和终结程序的基础。而把整个调解制度的正当性建立在程序终局时的当事人合意之上这一点，也正是调解的程序进行本身能够在相当大的程度上摆脱来自程序保障要求的形式拘束性，并得以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。与此相对，诉讼、审判程序的基本结构在于把当事人之间的对抗作为程序进行的本体，在为当事人提供充分的程序保障同时又要求他们自己对程序的展开及其结果负责，然而程序典型的终结方式却是具有高度强制性和强烈终局性的判定。所以可以说，调解和诉讼两种程序的制度设计在程序进行和终结方式上采取的是方向相反的价值取向，一为纠纷的妥善解决，一为程序保障的提供。特别值得我们注意的是这两种程序在日本民事司法体系中的位置与关系。从我国民事诉讼法学界有必要呼吁“调审分离”的现状来看，日本民事司法体系的一个特点正在于调解与审判明确地分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序，同时又保持了在功能上的互补和衔接的关系。一方面，在诉讼、审判的程序框架内受到种种形式性制约的纠纷解决在实质上的妥当性，在很大程度上解脱了形式性拘束的调解程序中可以得到更为彻底的追求；另一方面，诉讼、审判程序则能够较少地受到来自价值取向不同的纠纷解决方法干扰，从而有效地保持提供高度程序保障的功能。这种制度上的分离和功能上的互补，在当事人申请发动调解程序的情况下，是通过当事人把自己的纠纷诉诸于诉讼还是调解这两种程序的选择来实现的，但日本民事司法制度还为法官依职权将纠纷从诉讼转到调解程序中去处理提供了选择的可能。对纠纷通过这条途径而得到的处理进行考察可以深化我们对两种不同程序分离的意义及其功能互补关系的认识。
　　作为调解开始的另一条途径，由法官将已经受理的诉讼案件交付调解的情况呈现出更为明确的强制性，而沿着这条途径展开的调解程序与诉讼的关系也显得更加微妙。日本民事调解法第20条规定，受理了民事诉讼案件的法院认为适当的话，就可以依职权将诉讼案件交付调解程序处理。只是在争点和证据的整理已经完毕的阶段，如果双方当事人不同意交付调解才能阻止法院采取这项决定。在解释上，诉讼程序到达一定阶段之前即使当事人的一方或双方反对，法院也能够将诉讼案件转到调解程序中去处理；诉讼程序进行到一定阶段后，虽然没有双方当事人的同意法院已不能将案件交付调解，但原则上在诉讼的任何阶段，法院都可以依职权并在征得当事人同意的前提下中止诉讼，将处理案件的程序转化为调解。因此，调解开始的这条途径在讲学上被称为“职权调解制度”。受理诉讼的法院将案件交付调解，既可以在本院处理也可以移交给对该案件的调解拥有管辖权的其他法院去处理。无论哪种情况，一旦案件进入调解，在作为调解主体的调解委员会组成以及具体的调解程序等方面，依职权开始的调解与因当事人申请而开始的调解并没有多少区别。这两条途径的区别显然主要体现在调解开始时的强制性程度以及调解与诉讼两种程序的关系上。因当事人申请而开始的调解只需要强制一方当事人进入程序，而依职权开始的调解则意味着即使双方的当事人并不情愿，也能够强制他们进入调解程序；前者是调解程序的独立启动及展开，而后者则意味着已经开始的诉讼程序中途被转化为调解程序。具有这样特点的职权调解制度是基于什么理念或原则而设立的呢？这种依职权而启动的调解在日本解决民事纠纷的实践中究竟出于什么样的需要、又发挥了什么样的具体功能呢？
　　职权调解制度实际上意味着法官与当事人在纠纷解决方式上进行了不同的选择。需要解释的问题是为什么法官有必要做出这样的选择、而法官的选择为什么又能够优先于当事人的选择。对于这两个相互联系又区别的问题，如果先给出结论的话，那么回答就是∶尽管当事人选择诉讼，但在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或其具体案情显得更适合以调解的方式来加以处理；而法官之所以能够使当事人服从于自己的选择，则主要是基于一种从程序上制度上分离诉讼和调解这两种不同的纠纷解决方式，以便在不致相互干扰的条件下最大限度地发挥两种方式各自优点的政策性考虑。以下首先讨论对前一个问题的回答。
２、纠纷类型与调解的适合性
　　在原告当事人以提起诉讼的方式交给法院处理的案件中，往往有一部分在纠纷的性质上难以通过适用实体法规范来确定权利义务关系的方法而得到妥善解决。对于这样的纠纷，如果当事人一开始就申请调解当然最好，但事实上很难仅仅依靠当事人的分辨选择能力。另外，当事人申请调解并不限于确实适合于调解的纠纷，只要当事人愿意，对于任何案件都可以选择建立在相互合意基础上的方法来达到解决。反过来可以看到，强制调解制度只适用于确实不适应诉讼程序的纠纷，法官依职权交付调解的选择必须在确有必要的情形下才能做出。这种必要性也就是法官在做出依职权交付调解的选择时应该依照的基准。关于这种必要性或选择基准，有可能从纠纷的性质与可能适用的实体规范之间的关系、或案件对诉讼程序的非适应性以及其他的政策性考虑等若干方面来加以考察。
　　首先可以看到，有些类型或种类的纠纷确实不很适合于诉讼审判，而比较适合用调解的方式来处理解决，因为解决这种纠纷的关键其实不在于权利义务的确定，而是于权利义务所在较清楚的前提下对利益关系所做的微妙调整。一位有经验的法官所列举的这类纠纷包括∶房地产租赁关系中因一方当事人要求房租地租的增额或减额而引起的纠纷[24];交通事故中对案件事实没有争议，但双方当事人在过失相抵的程度以及损害赔偿金额或其计算方法等方面的认识上却存在较大差距的纠纷；亲属之间围绕遗产或共同财产的合理分割而发生的纠纷；亲戚或友人实质上的共同经营事业出现破绽时因出资、债务等清算的困难而引起的纠纷，等等[25]。这类纠纷的共同特点是∶或者案件事实已经清楚明白、或者在当事人之间对权利义务的所在并无尖锐对立，双方的争议主要集中在金额数量的估价、计算等利益和不利益具体的分配调整领域，并经常带有浓厚的情绪性或感情色彩。鉴于诉讼审判更适合用来确定权利义务，对利害关系妥善而微妙的调整却是调解的长项，当事人就上述种类的纠纷提起诉讼后，法官可考虑依职权将其交付调解程序。
　　还有一些种类的纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域，往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定，或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整，但达到纠纷妥善解决的难度却极大。这是因为即使在产业和市场发达的现代社会中，仍然存在着难以简单地使用权利义务关系的范畴来加以界定和调整的社会生活领域。在这方面日本民事诉讼中一个有名的例子就是所谓“邻人诉讼”案件[26]。该案件的情况大致如下∶原告和被告是居住在新开发的住宅区内的两户邻居，两家住房相距不远，平时就有往来。一天，原告三岁多的小孩象往常一样来找被告同龄的孩子玩。原告(妻子)要外出购物，而自己的孩子却不愿同去。当时双方母亲都在场并说了话，而平常两个孩子在一起玩时两家父母也有分别照看的情况。结果原告让孩子留下继续玩而独自去购物，被告则在可以看到孩子们的家中打扫卫生。不料在被告没有看见的七、八分钟空隙内，两个孩子跑到了离被告住宅约４0米的小池塘边，原告的孩子下水玩耍后被淹死。发生此事故之后两家的关系恶化，原告遂向裁判所起诉被告，要求赔偿因孩子死亡而造成的一切损失。该案的争点主要集中在∶当事人双方关于帮助照看小孩的默契是否能够构成契约法上规定的“准•委托合同”关系；如果不能构成合同关系，被告是否负有“充分注意”的义务并因存在过失而应承担侵权行为责任。裁判所在经过审理之后于1983年做出一审判决，认定“准•委托合同”的关系虽然不成立，被告仍应承担一定的侵权责任。即对引起的全部损失双方都有过失且原告方的过失为七成，但被告仍应负三成的过失责任，所以必须向原告支付500万日元的损害赔偿金。不料该判决一出立刻在社会上引发了一场轩然大波，报纸电视等新闻媒体纷纷以如“对善意邻居的严酷判决”、“给邻人互助关系的一瓢冷水”、“再也不能轻易帮助他人照看孩子”等标题或口吻发表追踪报道及评论。原告短期内收到了大量对他起诉和要求金钱赔偿进行谴责的电话和信件，一部分甚至有恐吓威胁的内容。在被告上诉后，原告因不堪这些谴责乃至恐吓而撤诉，而开始不同意撤诉的被告在遭受到同样的压力后也只得放弃继续争议。以至日本法务省破例地特意发表正式声明，表示提起诉讼为每个公民享有的基本权利之一，呼吁全社会尊重这项人权。
　　围绕这个案件的反应竟然发展成为一种社会现象或一个重大社会问题，似乎表明了对于建立在“善意”、“友情”或“互助”等基础上的社会关系，单纯使用权利义务的范畴及金钱赔偿的办法来处理调整存在着很大的局限性或副作用。一些学者进一步指出这个案件反映了当代工业化社会普遍可以见到的所谓“法化”现象，即国家的法律及法的框架、法的专业逻辑对本来是人们自治、自律的日常生活空间的“侵食”[27]。在法学家事后进行的问卷调查中，不少一般市民和法学院的学生都表示，受理此案的裁判所本应花更大的力气来劝告当事人和解，一部分学者则明确指出法官处理这样的案件本来就应当利用依职权交付调解的制度[28]。类似的案件类型还可以包括相邻关系中因噪音、采光、窗户设置等涉及隐私权保护而发生的纠纷。不过还应看到，“法化”现象也有不可避免以及有益的一面。法律以前缺少有关这类问题的规定，而随着城市化的进程和人际关系的疏远，社会内自行解决这些纠纷的机制也随之衰退，诉讼的提起就是人们寻求救济的一种新的尝试。而在此过程中，和解或包括依职权交付调解在内的制度选择是一种调整的手段，而有些种类的纠纷通过诉讼逐渐确立新的解决规范也是必要的。例如日本民事实体法上有名的“日照权”概念，就是通过一系列判例而逐渐生成的规范。法官在决定是否选择依职权交付调解时，自然也应该考虑到这些因素。
　　与上述类型化的纠纷不同的另一些纠纷，其特点则在于具体特定的案情更适合采取调解的方法来处理。关于如何处理这些纠纷，本来一般都存在着明确的法律规范，但案件的个性或特殊的情节却可能使严格依法的审判反而有悖于妥善处理解决纠纷的精神。所以在当事人提起诉讼的情况下，法官可考虑采取依职权交付调解这一措施的可能。从理论上讲，任何种类的纠纷表现为特定个别的案件时都有可能带有某些适于运用调解方法的个性，但真正需要采取依职权交付调解的却只是那些具体案情已经使权利义务的确定反而会影响纠纷获得妥善解决的案件。例如，一种较常见的情形就是纠纷表面上是围绕某项合同而发生的冲突争议，双方的权利义务很容易地加以确定，但实际情况却是当事人之间存在着长期持续的交易往来，真正妥当的纠纷解决只有在综合考虑过去的长时间交往并着眼于调整未来关系的基础上才能实现，单纯按法律上规定的权利义务所在做出一刀两断式的判定则可能带来实质上的不公平。此外，有经验的法官还举出了这样一些类似的例子∶对于有责的一方配偶者提出的离婚请求，如果按照现行民法的有关规定只须予以驳回即可，但有些情况下维持确实已名存实亡的婚姻对当事人双方都只意味着不幸，依职权交付调解则可能提供一个尝试更微妙调整的机会；根据借贷利息限制法的规定，超过法定限度的高利借贷合同当然无效，但在某些场合债务人确有不值得给以这种保护的地方，通过依职权交付调解的措施可以寻求更符合社会上一般人正义感觉的解决方案，等等[29]。总之，需要在法律规定之外给以斟酌考虑的纠纷情况千差万别，或者是长期关系的修复、或者是感情对立的缓和、或者是包括案外关系人在内的利益综合调整……，不胜枚举。但这些案件的共同特点却都在于有必要回避根据确定的权利义务简单地做出裁决，而应努力在既有的法律规定之外谋求某种衡平的解决。依职权交付调解的制度则可以被理解为摸索这种衡平性解决的途径之一。
　　最后还有一种情形，通过依职权交付调解的措施来运用调解方法可以作为解决问题的一种选择。这就是因有关法律规定已经跟不上社会条件的发展变化，使得某些纠纷难以在“依法审判”的框架内得到妥善处理的情况。当然，解决这种问题的根本出路在于修改立法，在出现常见的所谓“立法滞后”现象时，通过诉讼审判而逐渐形成新的判例法也是一条解决的途径。但是，判例和法律规定的乖离对于法的稳定性来讲总是意味着一定的风险，尤其在这种纠纷还没有大量出现时，裁判所往往有可能宁可牺牲纠纷解决的妥当性也要维持现行法律规定的权威及法的稳定性。在这样的场合，通过采取依职权交付调解的办法来适用调解程序的话，既比较容易达到妥善的纠纷解决，又能够间接地为新的规范形成提供经验和素材。
　　因此，构成特定纠纷背景的社会发展变化情况以及新的规范形成之可能性，也可以作为法官考虑采取依职权交付调解措施的基准之一。
３、选择调解的程序基准
　　从以上关于纠纷的性质是适应诉讼审判还是适应调解的讨论可以看到，从纠纷性质的角度来考虑依职权交付调解的基准，归根结底或者很大程度上其实就是考虑适用实体法律规范与妥善解决纠纷的关系问题。总的说来，诉讼审判最根本的特征之一就在于严格依照现行法规来对权利义务的所在做出一刀两断式的裁决，该特征反映了“判定”这一基本要素的要求。但是，这个特征对于社会中发生的相当一部分纠纷来说，却不一定能够带来妥善的解决，或者甚至会妨碍获得这样的解决。尽管适用法规时，通过种种规范解释技术在尽量接近靠拢妥善解决纠纷的目标上总有相当的回旋余地，但在坚持“依法审判”原则的前提下，这决不意味着只要能够达到上述目标就可以随心所欲或融通无碍地改变法规或其内容。恰恰相反，在日本民事诉讼制度这种高度专门化的法律体系中，为了维持法的稳定性和审判的正当性而不惜牺牲解决具体纠纷的妥当性似乎是更容易见到的现象。于是，有的情况下强制性地把案件从诉讼程序转化到调解程序去，就成为一种使法的稳定性和纠纷获得妥善解决的目标得以两立的制度性选择。值得特别强调的是，一部分纠纷与调解的适应性并不仅仅在于运用调解方法可以通过当事人相互让步妥协来达到更符合纠纷实际情况的结果，而往往体现在调解的程序这一过程本身的特点上。由于实体法规范的适用与诉讼程序的结构本身有着不可分的内在联系，上面已述及的选择依职权交付调解的基准完全也可以从程序的展开及其性质这一角度来加以考虑。
　　在诉讼中适用实体法律规范的一个前提就是确定作为适用对象的要件事实并围绕这种事实形成争点的程序。但是，对于上述种种更适合于用调解方法来处理的纠纷来说，情况往往是或者围绕要件事实并不存在争议、或者要件事实究竟是什么还极其难以捉摸、或者要件事实的确定并不一定能够通向妥善解决纠纷的结果。相反，包括案件的背景在内，尽量多把握种种未必与实体法规的适用有直接联系的其他事实则经常变得更为重要。这种情况下，为了形成有关要件事实的争点而设计的请求主张、自认或否认、抗辩及再抗辩等一整套双方当事人攻击防御的程序，就显得多余而不得要领。一般说来，当事人自己决定并自行负责的对抗和法官通过发动释明权的适度介入，适合的是作为解决纠纷关键的少数事实焦点之形成及其是与否的客观确定。而当有必要了解更为广泛的背景事实和进行更加微妙的调整时，调解程序就表现出了明显的适应性。这种程序以职权探知为原则，调解法官和调解委员不必等待双方要求主张，即可以向当事人本人和其他人就认为与案件有关联的任何事实进行调查。与此相关，诉讼程序原则上必须通过具有较严格形式的证据申请、提出和审查程序来认定构成争点的要件事实及间接事实。对程序形式的这种要求是基于事实认定的结果归根结底由举证的当事人自行负责，而在此基础上做出胜负的判定时应该事先为当事人提供充分的程序保障这一正当性原理。但在有可能回避依据实体法规做出胜负判定的情况下，根据证据来认定事实的程序上这种严格的形式拘束性就显得没有必要了。而调解程序的一个特点正在于不拘形式的证据收集和事实调查，尤其是现场勘验和鉴定等在诉讼程序中形式性要求很高的证据方法，在调解程序中则常常有可能依靠拥有有关专门知识的调解委员灵活运用调查听取的方法而掌握的信息来代替。建立在这种信息基础上的解决方案，其正当性可以由当事人出于自愿的接受承认来获得保证。调解在程序上的这些特点不仅可以在决定是否依职权交付调解时直接作为参照，而且还有助于选择把诉讼案件转化为调解程序的时机。法官可以根据具体案情决定是在争点形成之前还是形成过程中、或者是在开庭审查证据之前采取依职权交付调解的措施。
　　从程序的角度来考虑依职权交付调解的基准还不仅仅限于与实体法律规范的关系方面，纯粹是出于程序上的理由或运用不同程序的方便也可能构成这样的基准或基准的一个部分。例如据有经验的法官介绍，在实务中当负责办理诉讼案件的法官发现案件事实相当错综复杂，等待双方当事人通过相互的主张、承认或否认和抗辩再抗辩来逐渐澄清需要审理的争点将会花费很长时间时，一种可能的做法就是在指定较晚开庭的第一次口头辩论期日之后，依职权把案件先交付调解程序处理并暂时中止诉讼。这种做法的优点在于利用调解程序可以使用直接向双方当事人本人听取案情等职权探知的办法来尽快掌握解决纠纷的关键所在，节约诉讼程序本来可能花费的大量时间，如果在指定的第一次口头辩论期日前不能达成调解协议，则宣告调解不成立而恢复开庭审理。在恢复了的诉讼程序中，案件的处理一般都能够因吸收了调解程序的处理结果而加快审理进程[30]。另一种类似的情形是在案件需要较多的鉴定、勘验等证据方法时，为了给当事人节省有关的费用支出，采取依职权交付调解的措施有可能利用调解委员的专门知识，用实地调查等简易的方法来代替费用较昂贵的正式鉴定。还有，在案件性质确实有不宜公开审理之处且至少有一方当事人要求不进行公开审理的场合，依职权交付调解的措施可以发挥利用调解程序非公开的特征。其他出于程序上的考虑而采取依职权交付调解的情形还可以包括纠纷得到妥善彻底的解决需要引入案外的其他有关人员，而在正式的诉讼程序中这些人又够不上可以作为第三人而强制参加或通知任意参加诉讼的法定要件，适用调解程序则可能以某种灵活的方式把他们也纳入纠纷的处理过程。此外，调解程序在对纠纷进行处理的时间和地点上的灵活性，对于一部分在这方面存在着现实要求的案件来说，也能够在考虑采取依职权交付调解措施的基准时作为参考的因素之一。
　　在日本民事诉讼的实务中，据称也有出于减轻法官通过诉讼程序处理案件的办案负担或单纯为了分流案件减少讼累而采取依职权交付调解的做法，有的法官还根据是否有合适的调解委员来担任特定案件的处理而决定要否选择依职权交付调解，等等。这些情形都可以算是适用依职权交付调解时的其他政策性考虑。一般而言，这类考虑尽管并不能被排除，但却也不宜单独用来作为采取依职权交付调解措施的基准或根据[31]。
　　总之，在特定纠纷进入诉讼程序之后，法官可以根据该案件的性质与实体法规范的关系以及与程序的适应性等基准，来考虑是否应该依职权将此案件转入调解程序去处理。这项制度设计反映了充分的程序保障和妥善的纠纷解决这两种理念或目标之间可能发生的矛盾冲突，并提供了一条回避冲突的途径。尽管大多数纠纷都能够通过诉讼审判在充分的程序保障前提下得到妥善的处理解决，但从上述讨论可以看到仍有部分纠纷因其较特殊个别的性质可能引起两种理念在诉讼程序中的尖锐冲突而导致顾此失彼的问题。因此，在不能通过当事人的自愿选择来回避这种问题发生的情况下，就有必要赋予法官依职权把案件转换到调解程序中去处理的权限。在此情境中法官的选择之所以优先于当事人的选择，其理由不仅仅在于法官因为有无数次诉讼审判积累起来的经验而往往能够较容易或准确地预见到上述问题的出现。更重要的是，作为在维护法的稳定性及程序保障方面直接负有责任的法律专门家，即使仅仅只是为了达到更为妥当更为恰如其份的纠纷解决，法官也要受到不能在诉讼审判中完全自由自在或融通无碍地操作运用程序这一职业性限制。因此，在诉讼与调解明确分离为两种不同程序的制度前提下，给以法官进行选择的优先权在法理上可以被理解为基于一种产生于法律体系内在逻辑的必要，即必须维护诉讼程序作为一个相对封闭的“法的空间”而具有的同一性或自律性。当然，这种理解并不意味着否认当事人的态度能够成为影响法官决定是否选择依职权交付调解的一个重要因素。尽管从制度设计来看，在诉讼进行到一定阶段之前当事人的同意并不是依职权交付调解决定的要件，但尽量取得当事人的理解和支持仍不失为法官采取这一措施时应加努力的方向。至少，当事人的双方或一方没有明确而强硬地表示反对常常是很有必要的，因为转入调解程序后纠纷是否能够获得成功的解决，归根结底毕竟取决于当事人的自愿。至于民事调解法中有关在争点及证据的整理已经完毕的阶段，依职权交付调解的决定必须得到当事人同意的规定，则是基于诉讼进行到此阶段时，当事人一般对纠纷的性质、可能适用的实体法规范以及程序的适应性等方面的信息已经有较多较准确的把握，可能做出更加负责任的选择，而无视当事人意思的职权措施也更容易导致调解的劳而无功。

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