在我国民事诉讼法学界，一个在理论和司法实践上都具有重要意义的问题就是所谓“调审分离”的问题。众所周知，我国民事诉讼历来的实践和理论都是把调解视为法院行使审判权的一种方式，在此基础上形成了内在于诉讼过程之中的法院调解制度。改革开放后，尤其是开展审判方式的改革以来，对法院调解制度可能导致隐性强制和程序的非规范化等弊病逐渐有了更多更深入的分析批评[①]。主张应该在制度上把调解从诉讼审判程序中分离出来的“调审分离”这一观点也在学术界获得了广泛的支持。围绕这个问题，一些学者已经作了相当细致深入的研究，还就如何改革现行法院调解制度、完善诉讼上和解的程序以实现调审分离提出了具体的建议[②]。本文立足于我国学术界目前的这种问题意识和学说状况，希望通过对日本民事司法中有关“调审分离”的制度和实践所进行的介绍分析，来为进一步讨论这个重要问题提供一定的参考资料。
　　日本的民事诉讼具有一种可称为“对抗·判定”的结构，在这种结构支配下的诉讼过程在理念上是围绕判决的获得这一基本目标而展开的，其具体程序及制度的设计也总是以指向判决作为前提[③]。但是这决不意味着对建立在双方当事人合意基础上的调解、和解等纠纷解决方法的排除。相反，在日本民事诉讼中和其他大陆法系国家一样，诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式，一直被视为一项基本和重要的诉讼制度或程序。尤其是近年来，由于对当事人在诉讼中自行解决自身的问题这一理念更加重视，和解的意义得到进一步的强调，其程序的构成也出现了新的发展趋势。当然，在另一方面，以获得判决为中心而展开的诉讼结构中和解的位置确实牵涉到一些内在的价值冲突，在程序的设计及制度的运用上也经常会碰到相当复杂的问题。此外，撤诉程序往往以进入了诉讼的双方当事人在诉讼外或与诉讼并行进行的交涉和合意为背景，所以与当事人自行解决纠纷的努力有很强的相关联系。不过因为这种交涉合意并不体现为诉讼上的制度，与诉讼程序本身的关系也显得较为单纯而已。值得特别注意的是，调解（日语一般称为“调停”）在日本的民事司法中是一种尽管制度上与诉讼审判相分离，但在功能及实际运用上却是与诉讼的运作交织在一起的纠纷解决方法，显得很有特色。作为一个亚洲国家，日本也有通过调解来处理解决民事纠纷的传统，在近代则建立了民事调解和家事调解的制度。不过与我国的人民调解不同的是，日本的调解主要是由法院负责运作的制度，属于非讼程序的一种，其位置在于广义上的民事司法范畴之内[④]。立足于“调审分离”的观察角度，本文的考察对象就是以当事人的合意作为基础的纠纷解决方法，尤其是关于调解制度与诉讼审判及其结构之间的关系、诉讼上的和解作为民事诉讼制度在“对抗•判定”结构中的位置等问题，都将作为分析介绍的重点。

一、 日本调解制度的一般情况

　　1、调解制度的沿革
　　日本在封建幕府统治下的江户时代就存在着称为“内济”的调解制度[⑤]。近代以来，自一九二二年为了促进处理有关房地产租赁流转方面的纠纷而制定了“借地借家调解法”之后，陆续又在农地租佃的小作关系和借贷关系等领域以单行法规的方式进行了一系列关于调解的立法，如小作调解法、商事调解法、劳动争议调解法、金钱债务临时调解法、家事调解法等等。到了日本军国主义积极准备和发动侵略战争的时期，民众通过民事诉讼主张权利进行争议被认为不利于战争进行而受到压制，而调解作为解决民事纠纷的主要方法则得到了高度的强化。为此制定的“战时民事特别调解规定”，取消了以前调解局限在由单行法规调整的特定领域的限制，把调解的适用范围扩展到可以覆盖任何民事纠纷。此外，从有关金钱债务纠纷调解的立法开始，建立了所谓“强制调解”的制度。即裁判所可以依职权把当事人提起的诉讼交付调解，程序进行到最后即使当事人并没有接受调解达成合意，裁判所也可以斟酌一切情况以决定方式做出裁决，对此决定当事人只有一次在两周内提出异议的机会。一旦裁决的决定确定下来，即发生同生效判决一样的效力。这一制度在战争期间也扩大适用到了民事纠纷几乎所有的领域，成为裁判所依职权把诉讼程序转化为调解程序，把调解方案转化为强制性裁决的根据。战后，随着上述各种调解法规的废止和一九五一年制订了统一的民事调解法，调解方案可以转化为强制性裁决的制度内容也被废除，而且战后不久适用当时仍然有效的这种所谓“代替调解的决定”来强制处理的房地产租赁案件，在上诉到最高裁判所后，还被以违反宪法规定的“获得审判的权利”为理由而予以取消[⑥]。以这样的历史沿革为背景，日本现行的民事调解和家事调解制度一方面从程序保障的角度强调与诉讼审判的区别，突出调解的当事人自愿性质，但同时也保留了裁判所主导的调解以及重视调解效力的保证等特点，如法官可依职权将诉讼转化为调解程序的规定到今天也仍然存在。
　　２、家事调解和民事调解
　　原则上，调解制度可以被利用来解决任何民事纠纷，依管辖的法院和处理案件范围的不同又可分为民事调解和家事调解两大类。民事调解由地方裁判所和简易裁判所管辖，处理商事案件和一般的民事纠纷；家事调解则由家庭裁判所管辖，处理有关婚姻家庭的案件。因为家事调解涉及的纠纷范围与家庭裁判所的家事审判制度紧密相关，这里有必要先简单地介绍一下。家庭裁判所及其主管的家事审判都是在第二次世界大战后新的宪法成立，在婚姻家庭关系领域废除了旧的带有家长支配、男尊女卑等浓厚封建性色彩的法律这一背景下才新设立的制度。凡婚姻家庭继承方面有关财产关系和身分关系的纠纷，除了离婚和解除养子关系等少数几种仍由普通裁判所适用民事诉讼程序处理之外，大部分都属于家庭裁判所专属管辖，适用具有非讼程序性质的家事审判程序处理。家庭裁判所管辖的家事审判案件又可分为两大类（家事审判法第9条），一类是非讼性质比较明显的禁治产及失踪的宣告、监护人的指定、遗嘱的确认等案件（称“甲类案件”），另一类则是有关离婚或解除养父子关系后的财产分配、遗产分割、亲权监护等争议性稍强或涉及较多财产关系的案件（称“乙类案件”）。后一类即乙类案件的当事人可以申请由家庭裁判所法官和家事调解委员共同组成的调解委员会进行调解。而且对于此类案件，家庭裁判所无论在适用家事审判程序进行审理之前还是在审理过程中的任何阶段，都可以依职权交付调解（同法第11条）。此外，由普通裁判所管辖的离婚或解除养父母子女关系等少数有关婚姻家庭的诉讼案件还实行调解前置主义，当事人在向地方裁判所提起诉讼之前必须先到家庭裁判所申请进行调解（同法第18条）[⑦]。家事调解除了由家庭裁判所管辖和处理纠纷的范围局限在婚姻家庭关系领域以外，在制度及程序上与普通裁判所进行的民事调解其实并无多大区别。而且由于本文主要的着眼点在于调解和民事诉讼的关系，因此以下的介绍讨论除必要场合外将不再涉及家事调解而集中在民事调解制度上。
　　3、民事调解法的基本结构
　　现行的日本民事调解法由“通则”、“特则”和“罚则”三章共三八条以及二条附则构成，是一个很简短的法律。第一条“本法的目的”开宗明义地规定，“本法的目的是在当事人互让的基础上，根据条理并切合实际情况来解决有关民事的纠纷”。以下各条分别规定了管辖、调解的申请、负责进行调解的机构及其组织、利害关系人的参加、调解前冻结现状的措施、调解案件的不受理、调解的不成立、依职权交付调解、非讼程序规范的适用，等等。第24条以下的第二章“特则”是对不动产纠纷、有关地租房租增额减额的纠纷、农地及农业经营方面的纠纷、商事纠纷、因开矿等而造成污染的纠纷、交通事故纠纷等不同领域及性质的调解案件分别做出的一些特殊规定。除了这项法律之外，有关民事调解的规范还有最高裁判所根据该法律制定的《民事调解规则》，体例与民事调解法基本相同，对上述内容作了更加详细具体的进一步规定。此外，还存在一些关于调解委员会的组织及调解费用等方面的配套规则。这些法规就形成了日本民事调解制度的总体架构。在民事调解案件的受理方面，包括简易裁判所和地方裁判所在内，从六○年代以来到现在每年受理的案件数大体呈渐增的趋势，1995年达到１３万多件。与民事一审案件每年三、四十万件的受理数相比的话，民事调解案件大约占其30％左右[⑧]。从这些统计资料可以看出，民事调解制度每年都发挥着处理解决相当一部分民事纠纷的功能，在日本的民事司法体系中占据着一个重要的位置。

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