在近年民事审判制度改革的的议论中,强化当事人的程序主体地位,弱化法院职权,建构“约束性辩论原则”的呼声似乎已成学界共识,〔1〕实务界对此也予以一定程度的呼应。〔2〕这一改革趋向被认为是民事诉讼的必然要求:既然民事诉讼以解决平等主体间的纠纷为目的,私法自治原则在民事诉讼中同样应得以体现,那就是不仅诉讼的开始与终结取决于当事人的处分自由,而且在诉讼资料的收集层面也要强调当事人自治,当事人自我责任是民事诉讼的本质反映。〔3〕但是,在强调当事人自我责任的同时,亦不应忽略法院的作用。民事诉讼毕竟不同于非诉讼纠纷解决机制,它是以国家公权力介入民事纠纷的解决为特征,国家公权力的代表者———法院在民事诉讼中要发挥相应的作用,履行法定的职责。“民事诉讼是当事人与法院共同作用的场”,〔4〕法院不仅通过行使诉讼指挥权推动程序的运行,在诉讼资料收集层面也要对当事人起协助作用,以弥补当事人诉讼能力的不足,求得当事人对审判过程与审判结果的理解与接纳。法院这一协助当事人收集诉讼资料的制度,便是大陆法系各国民事诉讼中颇为重要的释明制度。当然该制度并非大陆法系的专利,英美法系各国在近几十年以强化法院职权为主线的民事诉讼改革历程中也增加了类似的规定。这对我国的改革不乏启示:计划经济体制下法官职权的过于强大使原本为民事诉讼主体的当事人呈现客体化的倾向,而当事人主体地位的强化必然伴随法院职权的弱化,但弱化不等于取消。如何界定法院在民事诉讼中的权能与责任,尤其是查明案情,收集诉讼资料中的权能与责任,大陆法系的释明制度值得我国借鉴。有鉴于此,本文从法理、规则与判例三个角度,对颇具代表性的日本民事诉讼中的释明制度作一考察,以期对我国相关制度的建构有所启迪。

  一、释明的性质:“权利说”与“义务说”的论争　　

  释明,又称阐明,它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语,〔5〕表征法院在诉讼资料收集中的权能或责任。就最一般的意义而言,释明是指在诉讼过程中,法院为了明确争议的事实关系,就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。释明制度设立的初衷,是为了平衡当事人辩论能力的差异,补充当事人在事实资料收集中的不足,由此在大陆法系各国,释明制度被视为维护当事人权利的“大宪章”。〔6〕作为协助当事人查明事实的重要措施,释明乃法官诉讼指挥的方式之一,当属“实质的诉讼指挥”。〔7〕

  关于释明的性质,大陆法系各国存在认识上的差异。在德国,最初释明被看作是运用国家权力对当事人的救济。既然民事诉讼采行当事人自我责任原则,法院的释明并非必要条件而是法院的权能,释明权由此得名。〔8〕随着对严格的当事人自我责任理念的修正,释明逐渐演变为法院对当事人所承担的义务。在日本,对释明的法律性质曾经产生过激烈的争论,占主流的观点主张释明兼具权能和义务的双重属性。〔9〕不过,1996年修改后的《民事诉讼法》似乎更为强调释明的义务属性。实际上,对释明性质的定位,直接决定当法院未释明时当事人上诉的范围。笔者认为,释明权作为审判权的重要组成部分,是国家授予法官的公权力,而公权力兼具权能与义务的特性。法律当明确哪些释明属法官自由裁量的范围,哪些释明属应履行的义务,唯此,才能够对因法官未尽释明义务而遭致不利诉讼结果的当事人提供通畅的救济途径。

二、释明的历史回顾:从职权主义型积极释明到程序保障型积极释明的嬗变

  在各国民事诉讼立法中,允许法官通过发问明确当事人的主张与证据的规定并不鲜见,即便是倡扬自由主义诉讼观的1877年《德国民事诉讼法》也有上述释明的规定。〔10〕但不仅仅停留在通过发问理顺辩论秩序,而是实质性地对当事人收集诉讼资料提供协助当推社会不断发展,自由主义诉讼观逐步修正的结果。回顾日本释明制度的历史演变,从中可见一斑。

  1890年《日本民事诉讼法》有关释明的规定同当时《德国民事诉讼法》的规定如出一辙。经1926年修改后,释明由原来的义务性规定改为裁量性规定,不过,由于受同时代德国加强法院职权的影响,大审法院对于涉及释明权的上诉案件每每以下级法院未行使释明权为由而撤销原判发回重审。〔11〕实务的动向反映了当时司法者崇尚使胜诉者当然胜诉、败诉者当然败诉的正义理念,这种状况一直持续到二战。二战后虽然有关释明的法条没有修改,但对于释明性质的学理解释却发生了变化,即认为释明仅是法院的权能,并非法院的义务。最高法院也对释明权的行使持消极立场,在此后大约10年的时间里,以不行使释明权为由驳回原判的判例几乎没有。对于当时消极行使释明权的原因,日本著名学者三月章教授曾经作过精辟的分析,他认为第一个原因是美国当事人主义司法竞技理念的导入对日本民事诉讼产生了全方位的影响。但那时美国也已经对传统理念进行了反省并呈现远离的倾向,对此,教授坦陈源于当时来日帮助修改法律的美国法律专家难称一流,没有对美国民事司法的发展趋势做出正确的判断所致;二是回归传统的自由主义诉讼观,将古典辩论主义作为民事诉讼的本质,强调完全的当事人自我责任;三是战败后法官数量的不足以及民事诉讼案件的激增,使法官积极行使释明权从客观上变得不太可能。〔12〕随着与美国、德国学术间的交流,学者开始对美国与德国实务有了较为清晰的认识,逐渐强调释明的作用,实务层面也出现有关释明的判例,不过主要停留在消极释明。直到1960年代以后,最高法院强调释明的案例才显著增加。〔13〕1996年修改后的日本民诉法进一步扩大了释明的范围,该法第149条第1款规定:“审判长为了明确诉讼关系,在口头辩论的期日或期日外,就有关事实上与法律上的事项可向当事人发问,并促使其提出证据。”由此,不仅在口头辩论期日中,还鼓励法院在口头辩论期日外进行积极的释明,促使当事人尽早提出主张与证据,以利于口头辩论的活跃化,使法院与当事人能够尽快就案件的争点形成共同的认识。学说上也鼓励释明权的积极行使。更有学者从发现真实,妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发,主张释明权的行使没有界限。〔14〕回顾日本释明的历史,经历了从职权主义的积极释明模式到古典辩论主义的消极释明模式再到程序保障型的积极释明模式的阶段性发展。〔15〕第三类释明模式以实质性的程序保障为依据,通过法官与双方当事人之间活跃的信息交流,将获得法律上的讨论为目标。这一积极释明模式已成为指导司法的基本理念而被广为认可。

  实际上,不仅日本,自20世纪以来,强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。〔16〕德国1976年民诉法进一步扩大了释明义务的范围,将法官与当事人法律上的讨论作为法官的义务。从2002年1月1日起生效的德国新民诉法更是将强化法院这种实体的诉讼指挥作为改革的重点内容之一,藉此改善法院与双方当事人之间的交流,使三方在诉讼的早期就能明确裁判上重要的事实,进而充实审理,加快诉讼进程。〔17〕进入20世纪以后,法国也继德、日之后多次修改民诉法,对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行调整,有关释明义务的强化就是措施之一。〔18〕

  在英美法系,由于未经大陆法系般“诉讼法科学”的洗礼,某些制度用大陆法系概念来表述相当困难,释明制度也是如此。英美法系各国并无释明概念,但亦存在类似大陆法系释明的规定。尤其是在审前程序中,如果对当事人的主张法官不进行释明,妥当且富有实效的审理就很难实现。为此,在证据开示、审前会议以及略示判决等审前程序中为了明确当事人的主张,有效地进行争点整理,美国法官也同样进行释明,如要求补充不完整的诉答;省略不必要的争点及证据;促使当事人自认或就证据调查的方法、范围与当事人协商等。在小额审判程序中,法官的释明更是贯穿于审判程序的始终。英国新民事诉讼规则中也有类似的规定,如为了获得更多的信息,法院可以在任何时候命令一方当事人将诉讼中有争议的事项陈述清楚,进一步提供与争议事项有关的信息以及法院行使案件管理的权限等。对于复杂案件,法官通常都会在案件管理会议上与双方当事人就请求的内容与证据的收集、提出等进行相当广泛的讨论。审前程序中积极的释明表征英美法系法官传统仲裁人的形象已为管理者的形象所取代。

  综观两大法系民事诉讼释明义务的强化,其实质是为了维护双方当事人的合法权益,实现当事人公平而迅速的对决。法官的释明义务非但不与当事人的程序保障相冲突,相反,它弥补了传统辩论主义的缺陷,强化了程序公正和判决的准确性。

  三、释明的根据　　

  在大陆法系各国的民事诉讼中,法院与当事人在收集诉讼资料方面的作用分担以辩论主义为基础。依据辩论主义,事实和证据的收集与提出属当事人的权能与责任,但法院在查明事实中并非消极无为,通过释明为当事人收集诉讼资料提供协助是日本等大陆法系国家共同的选择。民事诉讼缘何要求法院负释明义务,在日本,围绕释明的根据,以往存在着谋求纠纷的妥当解决说、〔19〕确保实质的当事人平等说〔20〕以及充分的口头辩论说〔21〕等观点的对立。近年来学界又相继提出程序保障说、防止突袭说以及弥补辩论主义缺陷说等新观点,并对司法实务产生影响。

    程序保障说〔22〕指出,释明权之所以被称为民事诉讼的大宪章,是因为法官的妥当释明能够保障当事人的程序基本权,即辩论主义下主张、举证的机会。谋求纠纷的妥当解决只是当事人充分主张、举证的结果,并不能成为释明的根据。通过法官履行释明义务,能够减少当事人之间攻击防御能力的差距,进而达到实质性的平等仅仅是释明功能的体现,作为释明的根据并不充分。在将辩论主义的本质定位于私法自治原则的前提下,释明权的根据只能是保障当事人主张、举证的机会,即程序保障。

　　防止突袭说〔23〕认为程序保障的见解虽具凸显当事人程序主体地位之意义,但该学说并未意识到防止法院的突袭裁判。即使当事人被赋予充分的主张、举证的机会,也只能防止当事人之间的突袭,如果当事人与法院的理解不一致,很难防止来自法院的突袭。通过法官的释明,使当事人得以知晓法官在事实上和法律上的判断,而有机会修正自己对于法与事实的认知,尤其是可补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实或法律上的主张,并进而声明,提出证据。同时法官的释明还可避免无益程序,使审理能够集中进行,加快诉讼进程,实现当事人适时审判请求权。此外,经由释明亦可明确当事人的行为责任,使逾时提出攻击防御方法的失权制裁更具正当性。

　　还有学者从弥补以辩论主义为中心的审理构造的内在缺陷的视角诠释了释明的根据。〔24〕首先,辩论主义只限于在事实的提供上承认当事人的权能,而对法律的解释与适用则由法院享有最终的决定权。如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异,不通过法院的释明,当事人难以预料法院的法律见解,也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法解释适用权的矛盾需要通过释明加以调整。其次,在辩论主义下,虽然主张事实、提出证据属当事人的权限,但最终的事实认定取决于法官的自由心证,误解了法官的心证就存在着举证不充分的危险。因此,在辩论主义下当事人提供证据责任与法官自由心证隐秘性的矛盾需要释明的调和。再次,辩论主义以两当事人形式上的平等为前提,但这一前提在现实中难以实现。在两当事人存在主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不充分时,法官的释明能够弥补以当事人的形式平等为前提的现行审判制度的内在缺陷,实现法的平等。基于上述原因,该说提倡应积极履行释明义务。

　　应当说,上述关于释明的根据均具有相当的合理性,各观点之间并不存在本质上的区别,只是所强调的角度不同而已。当然,某些观点也存在一定的片面性。如纷争的妥当解决说可能产生借追求客观真实之名无限扩大释明范围,当事人的主体地位难以彰显之危险,亦有混淆与职权探知主义界限之嫌。而实质的平等观又不能说明在法官的心证与当事人的主张相背反时法官行使释明权的必要性。笔者认为,弥补辩论主义的内在缺陷,保障当事人的程序权与防止法院突袭裁判的结合能够合理解释释明的根据。释明乃辩论主义的产物,是对辩论主义的补充与修正。虽然辩论主义保障了当事人在事实资料收集中的平等,但这一平等是以“资力与能力对等的当事人在有能力的律师代理这一理想状况下”〔25〕为前提,而这一前提并不现实,相反,诉讼常常是以当事人之间的不对等为前提。要实质保障当事人平等地收集与提出事实资料,必须通过法官与当事人间就事实与法律问题进行充分的信息交流,使当事人与法官对何为裁判上重要的事实形成共通的认识。唯此,当事人才能充分地主张、举证,并防止来自法院的突袭裁判,确保审判能够获得当事人的理解与接纳。在德国,法官的释明义务已被上升到宪法要求的高度。德国宪法规定的审判请求权与法治国家原则为法官释明义务提供了宪法上的依据。依此规定,除须保障当事人能享有平等地接近、使用法院的机会外,在诉讼程序中,国家亦不宜采取完全放任的消极立场,而有必要适时适当、无偏颇地为当事人提供协助与照顾。基于宪法的要求,如因法院违反释明义务,致使当事人未能充分就事实上或法律上的观点予以陈述,而发生突袭性裁判时,当事人除可通过上诉制度予以救济外,亦可以诉权受到侵害为由提起宪法诉讼。〔26〕在日本,以程序保障为依据的释明,被认为植根于民事诉讼的理念而具永恒的价值。

　　四、释明的内容　　

　　作为诉讼指挥的重要方式之一,在哪些情形下应释明难以通过立法规制。在日本,民事诉讼法仅对释明的行使作出了原则性的规定,实务的运用主要以判例的累积与学理的总结为指导。就释明的内容而言,包括事实的释明与法律的释明。

　　(一)事实的释明

　　在辩论主义原则下,当事人负主张责任,在当事人所提主张与证据不充分、不适当或前后矛盾时,法院通过释明加以化解。有关事实的释明,涵盖以下几个方面:

　　1.有关诉讼请求的释明　

　　诉讼请求是法院审理案件的依据,当事人只有妥当提出诉讼请求才能实现权利保障的诉讼目的。诉讼请求的释明包括指出诉讼请求不清楚、不充分之处以及促使诉的变更与诉的合并等。诉讼请求不清楚时,法院可以向当事人发问,指出其诉讼请求的模糊之处或矛盾之处,探求当事人真意,促使当事人清楚表明诉讼请求;诉讼请求不充分时,如请求的数量与请求的种类不充分的,法院可以向当事人发问,启发当事人补充诉讼请求。在诉讼中,当事人由于误解或者疏忽,没有申请诉的变更,法院可通过释明,促使当事人变更诉讼请求并提出新的诉讼资料。〔27〕尤其是在采行旧诉讼标的理论时,从求得纷争根本解决的视角出发,有学者主张法院应通过积极行使释明权启发请求原因的变更而进行诉的变更。〔28〕

　　2.有关事实主张的释明　

　　诉讼中,当事人提出的主张与抗辩须有事实依据。在当事人提出的事实资料包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时,法院通过释明,使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当,不允许法院未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。另外,就裁判上重要的事实当事人没有主张,但从证据资料中法院能够认定该事实存在时应否释明,在学者间争议较大。如果依据辩论主义,只要当事人在口头辩论中没有主张,法院就不能作为判决的基础。然而必要事实的存在直接左右诉讼的成败,有学者主张,为获得妥当的结果,如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时,法院应通过释明,确认当事人有无主张新事实的意思。如债务人虽然承认债务的存在,但对无条件履行义务产生争议,基于这一抗辩的事实在辩论中出现时,法院应行使释明权,启发当事人是否提出同时履行或留置权的抗辩。即使在援用时效时,尽管当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩,但是主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间,法院应通过释明,询问当事人有无援用时效抗辩的意思表示。这一主张在实务中已经践行。〔29〕

　　3.有关证据的释明　

　　按照辩论主义原则,当事人之间有争议的事实,如果依据当事人提出的证据不能证明,就不能认定该事实成立。但如果当事人举证存在如下几种情况,法院应行使释明权促使当事人举证,而不允许直接依据举证责任作出否定的判断:一是在证据申请存在瑕疵时,如申请的证人、文书及检证物的特定不充分时;二是当事人因为不注意或误解而没有提出证据申请时;三是在证据申请不充分时。在上述情形下,法院负有督促当事人修正、补充证据申请或促使其提出证据申请的义务。〔30〕不过,法院促使提供证据的释明并非漫无目的,而应以从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性为前提。与此相对,法院在证据调查结束后,发现当事人提供的证据并不充分时,应否促使当事人进一步申请证据在日本存在争议。日本最高法院1964年6月26日的判决〔31〕对促使当事人提出新证据方法的释明似乎予以肯定。但实务界并未就此达成共识,主要源于担心当事人因此过于期待法院的释明,而不就有争议的事实充分举证。不过,在控诉审中判例认可以下两种情形法院要求进一步提供证据的释明:一是控诉审因适用与原审不同的法律而有提出新证据的必要且从当事人提供的诉讼材料中认为其有进一步提出证据的可能时;二是由于控诉审与原审的事实评价不同,不赋予当事人申请证据的机会有可能造成突袭裁判时,促使当事人提出证据应理解为法院的义务。〔32〕

　　(二)法律的释明

　　除事实上的释明外,法院还应进行法律的释明———表明法律见解。在德国和日本,法律的释明通称法律观点开示义务。该义务要求法院欲将当事人未发觉的法律观点作为判决的基础时,应当向当事人开示,与双方当事人就法的适用、法的构成等进行充分的讨论,给予当事人陈述意见的机会。在这里,有关法律观点的范围有限定说与广义说之争,限定说将法律观点限定于适用的法规及其构成要件;而广义说则不限于此,主张法律观点还应包括判例、学说上的见解以及法的论证等等。〔33〕这种法律观点开示义务,在德国与法国均有明确的立法依据,德国甚至将法官与当事人就法律适用所进行的法的讨论视作释明义务的核心。学者认为其具有纠纷解决功能、真实与法发现功能、法形成功能、防止突袭裁判功能、机会均等功能等。〔34〕在日本,尽管新民事诉讼法并没有像德国那样直接在法典中规定法律观点开示义务,但实务中占主流的观点认为,从使胜诉者当然胜诉的理念出发,修正当事人与法院法律见解的差异是理所当然的,反倒没有明确规定的必要,而且日本民事诉讼法也并没有明确否定法律观点开示义务。〔35〕事实上,民事诉讼法修改之前,在实际的审理中法院每每以有关释明权的法条为依据进行法律观点的开示。通常从证据资料中推测当事人可能忽略了某一法律问题或者法院所判明的法律观点与当事人不一致时,在口头辩论等当事人对席的情况下,法官常常将自己所考虑的法的评价向当事人开示,并给予当事人充分陈述意见的机会。与有关事实的释明同样,就法的评价促使当事人补充新的主张。新民事诉讼法实施后,从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会,免受来自法院的突袭裁判的程序保障观点出发,这种法律观点开示义务得到进一步的强调。〔36〕

　　近代的审判制度,把法与事实的区别作为当事人与法院间作用分担的基准,当事人援用事实,而法官则具有适用法律规范的权限,一如法谚所言“汝予吾事实,吾予汝法律”。法的解释适用属法官的专权,当事人的法律见解对法官没有约束力。然而事实问题与法律问题难以分离,如果法官明知当事人忽略某一法律观点而不进行适时开示,当事人就不能进行充分的举证活动,容易造成法律适用方面的突袭裁判。因此,通过法律观点的开示,使当事人不仅就事实问题,而且对法律问题也能充分地表明自己的意见,进行辩论,既有利于防止突袭裁判,又能使审判获得正当性。同时法律观点开示义务也向人们昭示一种新的司法理念:法判断权并非法官独占,应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会,从而保障当事人在法领域中的程序参与权,协同发现法之所在。〔37〕可以说,法律观点开示义务“是在法形成诉讼中保障当事人参加法的适用过程的手段”。〔38〕因此,笔者以为,与事实的释明相比,表明适用法律见解的所谓法律的释明应成为释明的核心。

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