二、民事调解制度的位置及其程序特征

　　就与诉讼审判的关系而言，日本的民事调解是一种在其位置的界定上显得相当微妙的制度[⑨]。首先这是因为，从进行调解的主体来说，调解一方面属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序，另一方面又有法院外民间身份的调解委员参加而体现出“审判外”的或“非司法”的特征。不仅如此，在与诉讼程序的关系上，一方面民事调解是在诉讼之外的另一种纠纷解决程序，但调解在另一方面又可以被“嵌入”诉讼程序中间,甚至不妨说调解是纠纷在进入诉讼程序后可能展开的另一种处理进路。这主要是因为纠纷被交付调解在制度上存在着两条不同的途径。纠纷的当事人可以向裁判所申请调解，这种情况下纠纷的处理完全是通过在诉讼之外的调解程序进行的，如果调解没有成功一方当事人则可以另行提起诉讼，两种程序之间的区别非常明确。但纠纷被作为调解案件处理的另一种途径却是在当事人提起诉讼之后由法官依职权将案件交付调解程序，在调解开始到终结的期间之内诉讼程序只是暂时中止，如果调解成功则按撤诉处理，调解没有成功的话，则恢复诉讼程序的继续进行。显然，在这种情况下，调解和诉讼两种程序有着紧密的内在联系。以下先围绕纠纷因当事人申请而进入调解程序的这条途径，介绍一下日本民事调解制度在程序上的性质、特点以及体现于其中的原则和政策性考虑。
1、调解的申请和调解委员会
　　对于可以提起民事诉讼的任何纠纷，当事人都能够先向法院申请进行调解。换言之，可能利用民事调解制度来加以处理解决的纠纷范围大体上与民事审判的主管范围一致，刑事性、行政性的案件不能申请调解，有关婚姻家庭关系的案件则由家庭裁判所适用家事调解或家事审判程序来处理[⑩]。申请民事调解的当事人原则上必须向纠纷另一方当事人住所、事务所等所在地的简易裁判所提出申请，但如果有双方的合意，当事人可选择任何简易裁判所或地方裁判所作为管辖法院（民事调解法第３条）。不过，关于不动产或部分侵权行为的纠纷，则另有专属管辖的规定。受理调解申请的裁判所原则上必须指定一名法官和两名以上的调解委员组成调解委员会来进行调解，但在认为适当或有必要的情况下，也可以由法官单独负责调解案件的处理（同第５、6条。同时只要当事人提出要求，调解就必须由调解委员会负责进行）。调解委员会是在处理具体的调解案件时才组成的合议组织，由法官担任调解主任。参加调解委员会的调解委员则从来自民间、并经事先选任的调解委员名单中指定[11]。调解委员的选任由最高裁判所制订的规则做出规定。根据有关规则，调解委员的资格为∶①具有律师资格者、②持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富之人士、③有较高的个人品格见识、④４０周岁以上７０周岁以下。民事调解委员的人选由地方裁判所决定，然后将名单上报至最高裁判所任命，任命后的调解委员任期两年，可以连任再任，并分别专属于特定地区的裁判所。在１９７４年修订有关选任调解委员的规则之前，对于调解委员的资格只规定了“从有德望良识的人士中选任”。这条规定以传统的地域社会中大家都熟悉的有名望人士出面调处纠纷的习惯为背景，但随日本经济的高度增长和城市化的进展，出现了人际关系的疏远和纠纷的复杂化等倾向，对调解者具有法律和其他专门知识的要求日益提高。于是，现行的有关规则做出了上述的资格规定，现实中除律师之外，医生、建筑师、会计师、税理士、不动产鉴定人、大学教授等专家被选任为调解委员的情况也比较普遍。与这种人选方面的变化相适应，修订前的有关规则基于无偿服务的精神，只规定了调解委员可以报销办案所需要的旅费、住宿费等，而修订后的规则考虑到利用专家知识技术的因素，又加上了可以领取一定报酬的规定，而这些开支都从国家的司法预算中直接支出。
　　２、调解程序优先原则和调解的强制性因素
　　关于选任来自民间的调解委员参与主持调解程序的这些规定，一方面旨在开辟国民直接参预司法的渠道，另一方面也不否定存在着借此分流案件以减轻法官审理负担的政策性考虑。基于这些因素，再加上后面还要详细讨论的尽可能追求圆满妥当地解决纠纷这一目的，在调解程序与诉讼程序的关系上采取的是调解优先的原则[12]。这项原则主要体现在调解与诉讼发生同时系属的情况下，优先适用调解程序处理案件。因为调解与诉讼是性质不同的程序，同一案件在同一时期内被分别提交两种程序处理在制度上是被允许的[13]。提起了诉讼的原告当事人可以中途再申请调解，而对一方当事人已经申请调解并得到了受理的案件，另一方当事人也可能提起诉讼。在这些情况下，尽管起诉都可能得到受理而发生诉讼系属，但原则上优先进行调解程序，调解过程中诉讼程序应行中止（民事调解规则第5条）。当然，当事人在考虑将纠纷提交法院处理时能够自由地选择是申请调解还是起诉，但调解的制度设计也体现了尽量鼓励当事人首先利用调解来解决纠纷的精神，提供了一些能够诱导当事人选择调解的程序规定。例如，申请调解需要交纳申请费，但这笔费用与起诉时交纳的诉讼费相比，大约只是后者的一半[14]。而且，如果调解不成立，当事人又在两周之内起诉的话，已经交纳的申请费可以折抵诉讼费[15]。在这种情况下，法律上还把当事人提出调解申请的时点视为提起诉讼的时点，以确保其享有时效中断等实体法上的利益（民事调解法第19条）。
　　至少部分地是出于加强调解对于当事人的吸引力以鼓励人们积极利用调解制度的考虑，日本的调解制度在提高调解作为解决纠纷有效方法的强制性方面有一些较特殊的规定。典型的调解一般要求纠纷在提交给作为第三者的调解者处理以及达到最终解决时都以得到双方当事人的合意为前提[16]。不过，在具体的调解制度设计中，尽管必须以某种方式保持当事人合意或同意这个根本特征，但仍存在着适当引入强制性的契机并降低要求合意程度的余地。日本的民事调解看来属于一种强制性契机相对较强而对合意的要求程度则比较低的制度设计。在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，强制性首先体现在即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序。这种情况下调解程序的开始与诉讼非常类似，即采取的是“不告不理”原则，法院并不主动介入纠纷。在主要根据“被告住所地”原则来决定管辖的法院、提出申请者必须是与纠纷有直接利害关系的主体、法院可视纠纷性质是否适合调解以及当事人的申请内容是否合理等情况决定受理或不受理、当事人可要求主持调解委员会的法官回避等等方面，当事人申请调解的程序都与起诉和受理程序相似。不过，调解的申请并不要求必须采取书面形式，口头申请也是被允许的（民事调解规则第3条）。这种由特定法院管辖并决定受理不受理的方式，在另一方面则意味着法院一旦受理调解的申请，就需要召唤纠纷的另一方当事人出面接受调解。民事调解法第34条规定，受到召唤的调解案件当事人如果没有正当理由却拒不到场接受调解，法院可处以5万日元以下的罚款。从这条规定来看，日本的调解制度在调解开始的阶段并不要求当事人双方自愿，而采取了类似于诉讼中强制应诉那样的原则。但是，与诉讼不同的是，调解程序并没有对拒不应诉的当事人做出败诉的缺席判决等进一步的强制手段，如果当事人经一两次召唤或者甚至经罚款后仍拒不出面接受调解的话，调解委员会往往也只能按“调解没有达成合意之可能”这一要件做出调解不成立的决定以终结调解程序（民事调解法第14条）。调解不成立的主要效果则是当事人可以另行起诉或暂时中止的诉讼程序恢复进行。司法实践也表明，调解程序因一方当事人申请而开始主要仍依靠对方当事人接受召唤后自愿出面，规定上所体现的强制性在实际上的作用却是十分有限的[17]。
　　３、调解与诉讼在程序上的区别
　　调解在纠纷的处理上所采取的程序结构及其基本原则都区别于诉讼审判，或者说是与诉讼审判形成了鲜明的对照。因为调解没有采取当事人对抗和第三者判定的结构，对案件的审理则以非公开为原则，程序的特点还表现在高度的灵活性和简便性等等方面。在因当事人申请而开始的调解程序中，处理纠纷的一般流程是这样的[18]∶地方裁判所和简易裁判所每年从所属的法官中指定若干名充当该年度专门担任处理调解案件的人选，称为“调解法官”[19]。审查当事人提出的调解申请、并就不予调解还是受理调解做出决定就是这些调解法官的主要任务之一。如果决定受理，则在通知申请者后发生所谓“调解系属”的法律效果。决定受理的调解法官可根据情况尽快指定调解委员以组成自己担任调解主任的调解委员会（必要时也可由另外的调解法官担任），并在此之前或之后指定调解期日，召唤当事人到场接受询问和调解。为了防止发生因当事人或其他人的行为而造成调解事实上无法进行或很难开展的后果，在开始实施调解之前，调解法官或调解委员会还可根据当事人的申请，在认为确有必要的情况下命令对方当事人或其他有关人员不得从事如处分有关物品等改变现状的行为（民事调解法第12条）。
　　与诉讼的开庭期日相比，调解期日呈现出许多相反的特点。召唤到场的对象首先是当事人本人，而且当事人本人负有自己到场的义务,即除了疾病等特殊情况并经调解委员会特别许可之外，不能象诉讼那样只要有代理律师或其他代理人出庭就行(民事调解规则第8条)。但被召唤到场的对象除当事人外，还可以是其他与纠纷有关系的人员，这些人员既可能是民事调解法第12条规定的因与案件有利害关系而通过强制或任意参加正式进入了调解程序的第三人，也可以只是因与纠纷及当事人有其他关系，为了方便和促进纠纷的解决而被召唤到场的有关人员。在特定的调解期日究竟只召唤当事人的一方还是要求双方同时到场，可以由调解委员会或调解法官根据需要灵活掌握。这意味着调解的期日并不要求必须实行对席原则，“背对背”还是“面对面”的调解都是被允许的。在调解期日的场所和具体时间安排上，调解程序也呈现出较大的灵活性或弹性。调解一般在裁判所内进行，为此一般的地方裁判所和简易裁判所都专门设置有调解室，其格局与法庭明显不同而更接近或类似于会议室。但只要纠纷的处理上有必要，调解期日可以在指定在裁判所之外的任何场所进行，如到纠纷的现场或作为纠纷对象的不动产所在地进行调解，还能够利用其他公共设施中的会议室等等(调解规则第9条)。这种情形被称为“现场调解”。同时在具体的时间安排上，为了方便当事人，有的裁判所还实施了在下班之后或晚上进行调解，即所谓“夜间调解”。调解期日及其记录都不向一般人公开，只是在有人提出旁听的申请、且调解委员会认为确有必要并征求当事人意见后做出许可的情况下，才允许旁听(调解规则第10条)。调解程序的进行也象诉讼那样，需要由书记官作笔录，但与诉讼不同的是，只要作为调解主任的法官认为没有必要，记录就可以省略(调解规则第11条)。据称在调解的实务中，除了可能发生重要法律效果的行为或场面以笔录的正式方式记录下来之外，大部分过程都没有要求记录，而这样的做法因其大幅度地节约时间精力的简便性被认为是调解程序重要的优点之一。
　　调解程序与诉讼审判的另一个重要区别，就是否定辩论主义而实行职权探知的原则。在调解中，并不发生当事人所主张的事实拘束或划定调解委员会处理纠纷对象范围的问题，而调解主任和调解委员都能够在获得一定授权的前提下，采取灵活而多样的方式方法自由地调查有关纠纷的事实并获取证据。调解委员会调查案情事实的主要方法是听取双方当事人本人、利害关系人和其他有关人员对纠纷内容及过程等实际情况的说明，并审阅双方提出的各种书面材料。如果认为有必要，调解委员会可授权给调解主任或调解委员个人到纠纷的现场或有关场所了解情况、进行观察或勘验。尤其在调解委员是与纠纷有关的某一专业领域的专家时，他的观察勘验等能够在很大程度上实际起到鉴定的作用，又可能减少或节省了正式的鉴定程序所需要的时间、精力和费用支出。仅从这一点也可以看出，上述调查事实的方法除了能够使调解委员会直接了解把握案情外，其实也在发挥着收集审查证据的功能。只是掌握证据的这种方法与诉讼中有关证据提出和审查的程序相比，就显得更加灵活多样而不拘形式。不过，如果调解委员会觉得通过这些调查事实的方法来把握案情、获得证据仍不够，或者当事人要求对证据加以正式确定且调委会又认为确有必要的话，可以比照诉讼中正式的证据审查程序实施证据调查。这样的证据调查可以分为两种情形。一种是授权给担任调解主任的法官参照民事诉讼法上规定的正式程序询问证人、提取书证、进行正式的勘验或鉴定;另一种是委托其他裁判所从事同样的这些行为。无论哪种情形，在实施的形式及要求较完整的记录等方面都与诉讼中所谓“严格的证明”相似，不过对证人的审查不采取交叉询问方式，文书提出命令不能伴随制裁措施等特点又缓和了对形式性的要求。但是，形式上要求较严格的证据调查，据称在调解实务中属于用得比较少的方法。
　　４、调解终结的方式
　　调解委员会下一步的任务是根据掌握的纠纷情况和事实证据等材料，形成并向当事人提示调解方案，说服他们接受这些方案来妥善圆满地解决纠纷。作为调解程序进行的结果，在制度上预定了几种可能的终结方式。如果调解委员会的调解活动进行到相当的程度仍无法使当事人达成合意，或者当事人之间的合意内容有悖于调解也应该遵循的实体规范时，调解委员会或单独实施调解的法官应宣告调解不成立并终结调解程序（民事调解法第14条）。当事人可重新起诉，在已经有诉讼系属的情况下则诉讼自动取消中止而恢复程序的进行。相反，如果双方当事人达成了合意，其内容又为调解委员会承认的话，将合意的内容记载在调解笔录中之后调解即告成立，记载合意内容的笔录发生与诉讼上的和解同一的法律效力(同法第16条)。所谓“发生与诉讼上和解同一的效力”意味着在一方当事人拒绝任意履行的情况下，另一方当事人可向裁判所申请强制执行。但在调解所达成的合意是否具有既判力这一问题上，除了少数学者的肯定性主张之外，通说给出的回答是否定的。关于这个问题，下面有关诉讼上和解的讨论以及下一章判决效力的部分还会涉及，这里就不再深入。从调解本质上是当事人之间根据双方合意来自行解决纠纷的这一观点来看，上述两种终结方式可以说是任何调解制度的题中应有之义。但值得我们注意的是，日本的民事调解制度还另外规定有两种伴随着较明显强制性的调解程序终结方式。
　　一种方式是以所谓“调解委员会决定的调解条款”来终结调解程序，其基本内容就是在调解过程中当事人双方可以事先形成书面的合意，承诺对调解委员会提出的一定解决方案(调解条款)无条件接受，调委会根据当事人的申请和这一合意做出有关纠纷解决方案的决定并宣告所决定的调解条款后，该条款即发生与诉讼上和解同一的效力，调解程序也就此终结。这种方式规定于民事调解法第二章“特则”的第24条中，只能适用于有关地租增额减额请求的纠纷、商事纠纷和采矿造成公害的纠纷这三类特殊案件。实际上，这样的终结方式意味着把仲裁的因素引进了调解制度，使当事人的事先合意和制度上事后的强制结合起来，是一种使纠纷解决可能选择的方式更加多样化的尝试。立法者期待这种方式能够帮助调解委员会更灵活有效地诱导当事人达成合意来解决纠纷，尤其是调解过程中当事人对调解者有了相当的了解并形成了一定信赖关系后，他们可能会选择授权给调解者在形成并提示解决方案上发挥更大的作用。至于之所以把这种程序终结方式限定在几类特殊的案件上，除了历史沿革的因素外，据称是考虑到了商事纠纷的解决传统上比较适合仲裁性的方法，而另两类案件则都可能发挥不动产鉴定人和矿业方面的技术专家作为调解委员的作用。出于同样的考虑，在学说上也有一些人主张应当把目前只限于几类案件的这一程序终结方式扩展到所有种类的民事调解案件上去。但是，由于到现在为止的调解实务中，通过调委会决定的调解条款而得到终结的案件数量十分有限，所以通过新的调解立法来扩张这种方式适用范围的可能性近期内似乎不会很大[20]。不过，在前几年修订民事诉讼法的过程中，这种案件终结方式却作为诉讼上和解的一种变形而为新的民事诉讼法所采用，即“由法院决定的和解条款”。关于这方面的情况，下文还会涉及。
　　终结调解程序的另一种带有强制性的方式是所谓“代替调解的法院裁决”，而且与上述调委会决定的调解条款只限于几类案件不同，这后一种方式可以适用来终结任何种类的民事调解案件。民事调解法第17条规定∶“在调解委员会的调解不能奏效时，裁判所听取调解委员的意见后，如果认为适当，可依职权斟酌衡量当事人双方的一切实际情况，在双方的请求内容限度内做出解决纠纷的裁决”。自裁决宣告之日起的两周之内，如果当事人没有对此表示异议，代替调解的这种裁决就发生与诉讼上和解同一的效力；但当事人在上述法定期间提出异议的话，该裁决即自动失去效力，程序以调解不成立为由而告终结 (同第18条)。这种终结方式的特点在于在调解进行到一定阶段时先由裁判所做出形式上是强制性的决定，而把最终否决权赋予双方当事人，在裁决的成立生效仍取决于当事人事后默示的合意这一点上，保持了调解的根本性特征。这也是代替调解的裁决与被最高裁判所宣告违宪的“强制调解”相区别的最主要之点，因为对于后一制度上的裁决，当事人提出异议只有上诉的效果而不能使之自动失效。不过，关于这种裁决的性质，在学说上存在“调解方案的最终提示说”和“衡平法裁判说”之争。按照前一种学说，法院代替调解而做出的裁决其实只意味着向双方当事人提出了最终的纠纷解决方案，如果当事人以默示的形式表示接受则纠纷就此得到解决，而当事人明示的反对具有使调解不能成立的效果，因此裁决实质上是一种要求当事人最后决断，只能选择是接受还是拒绝的调解方案。与此相对，后一种学说则主张代替调解的裁决是法院在一定要件下，基于衡平法的考虑做出的具有强制力的裁判，不过这种强制力实际发挥作用以当事人在法定期间内未提出异议为附带的必要条件而已。可以看出，前一学说着眼于代替调解的裁决得以成立的程序机制，而后一种学说的着重点则是裁决本身的形式，虽然两者在其所强调的方面都各有道理，但考虑到与关于调解制度整体性质的说明之间的相互整合性，“调解方案的最终提示说”获得了大多数学者的支持而拥有通说的地位[21]。
　　在调解实务中，有几种典型的情况往往能够促使法院采用代替调解的裁决方式来解决纠纷并终结程序。一种情况是围绕应该如何解决纠纷，双方当事人的主张在关键问题或主要的部分上已无很大距离，剩下难以达成合意的只是一些枝节或较不重要的问题。另一种情况是有一方当事人已经明确或默示地表达了希望裁判所根据调解委员会的解决方案做出代替调解的裁决，而对方当事人也显出对一旦做出的决定很有可能消极接受的样子。还有一种情况则是通过调查了解及证据的审查等活动，调解委员会对纠纷的实际情况已经把握得相当深入，为了使这些调查活动的成果不致因一时不能说服当事人达成合意而付诸东流，就有必要以代替调解的裁决方式来提示调查的成果。即使做出的裁决由于当事人提出异议而失效，但其内容完全可能在此后的诉讼中成为继续说服当事人达成诉讼上和解的基础[22]。从司法统计上看，每年处理的数万件民事调解案件中以代替调解的裁决方式终结的案件，大约只是在数百件到数千件之间。因当事人提出异议而失效的裁决则大都在这些案件的百分之十以下，可见法院对当事人可能不会提出异议这一点如果没有相当的把握，在采取代替调解的裁决方式时就显得非常慎重[23]。

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