值得探讨的是，发起人承担资本充实责任的理论依据是什么？一般认为源自商业登记的公示效力和由此产生的信赖责任。公司经过登记后成立，登记的同时也将发行股份总数和股东人数等相关情况予以公示，公司之外的第三人对此形成信赖，并据此判断是否与公司发生交易关系或是购买债券。对于因此外观信赖所造成的责任，在内部关系上当然应该由发起人承担，因此由发起人承担股份认购或股款缴纳担保责任。日本商法典规定未认购的股份须是在“公司成立之后”尚未认购，也正是出于这方面考虑。（[日]涩谷达纪：《发起人资本充实责任与设立无效》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第38页。）而负责申请登记的董事与公司成立当时的董事范围一致，因此，后者也应该承担资本充实责任。 在新股发行的场合，董事同样要承担资本充实责任，且未认购的股份必须是在“完成新股发行变更登记之后”尚未被认购（《日本商法典》第280之13），其理论依据也在于登记的公示效力。（[日]柴田和史：《认购与给付的担保责任及其履行者的地位》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第40页。）所不同的是，新股发行场合下的董事资本充实责任不包括股款缴纳担保责任，因为有当然失权程序，认股人未按期缴纳股款就丧失了相应股权。而在设立发行的场合并没有当然失权程序，主要是立法者考虑到公司设立程序应侧重于组织体的稳定，如果轻易就让认股人失权，公司将无法募足股份完成设立程序。

如果认股人取消认购，溯及的丧失认购效力，对于这部分股份也应该由发起人或者董事担保认购。一般认为，发起人或者董事认购股份后，溯及的享有股权，亦即享有股权的时间与其他股东相同，而不是在承担认购担保责任以后才享有该部分股权。因为，既然认购担保责任源于登记所形成的信赖责任，这部分股份就应当与其他股份一样在登记之时生效。（[日]吉井溥：《董事履行认购担保责任后取得股权的时间》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第180页。）

发起人或公司成立时的董事在履行了股款缴纳担保责任以后，有权向未履行股款缴纳义务的认股人追偿，或者请求受让该股份。若请求受让股份，则以其股份认购价额为买卖价格，而不是请求受让当时的市场价格。这主要是防止认股人借机获取不当利益。同时，为了避免发起人或者董事获得过多的市场差价，应将股份受让请求权时效限制为6个月。

股份受让请求权是一种带有形成权性质的请求权。形成权性质表现在，股份转让合同在请求权人提出受让请求时即可成立，被请求人不得拒绝。但是，该请求权不得对抗第三人，如果认股人已经将股份转让给他人，发起人或者董事只能向认股人请求合同履行不能的损害赔偿。公司法上类似的请求权还包括股份回购请求权、董事违反竞业禁止义务时公司享有的利益归入权。

当然，发起人或者董事也可以向认股人追偿股款。理论根据在于担保人向公司履行了股款缴纳义务后代位的获得了公司对认购人的股款缴纳请求权。这一点类似于民法上保证人对主债务人的代位求偿权。

最后，需要注意，如果未被认购的股份达到一定数量，将造成公司设立无效，发起人和设立时的董事承担认购担保责任后并不能弥补瑕疵。但是，认购担保责任并不会因此被免除，理由在于，设立无效判决不具有溯及力，此前因公司存在而发生的一切法律关系仍然有效，发起人和董事基于登记产生的信赖责任也就无法免除。

我国公司法仅规定有限责任公司设立时的全体股东相互承担股款缴纳和现物出资担保责任，对于股份有限公司发起人的资本充实责任完全没有规定，实为一大缺漏。在今年2月份提交全国人大审议的修改草案中，也只增加了发起人相互间股款缴纳担保责任和现物出资价额担保责任，范围十分有限。笔者认为，有关发起人对公司的责任，日本的立法例完全符合理论要求，台湾也有相同规定，可以借鉴。

（二）公司设立失败时的责任。我国现行公司法规定公司设立失败时，发起人对设立公司所产生的债务和费用承担连带责任，并对认股人所缴纳股款负连带返还责任。该责任理论依据何在？既然设立中公司是客观存在的实体，对外适用合伙规定，为设立公司所产生的费用，当然应该由全体构成员承担连带责任，包括认股人在内。为何只由发起人承担连带责任？有的学者从合同责任角度出发，认为在签订股份认购协议时，认股人和发起人之间存在默示担保条款，由发起人担保公司按期成立。在公司无法设立之时，由发起人对认购人承担赔偿责任。也有学者认为，免除认股人对第三人的责任仅仅是出于立法政策考虑。（[日]大原荣一：《公司不成立时发起人的责任》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第42页。）笔者认为，大陆法系国家一般不认可默示契约，“默示担保”源于英美法系，于我们未必适合。况且，即使发起人和认股人之间存在担保关系，也只能说明认股人对发起人享有追偿权，并不当然免除认股人对第三人的责任。“立法政策说”是在无法寻找理论依据时才使用的借口，不应轻易套用。对于发起人责任，应认为公司无法成立时，设立中公司溯及的消灭，发起人合伙溯及的成为一切法律关系的主体，从而承担一切法律后果；由于设立中公司溯及的消灭，认股人也就不再是社团构成员，从而不必承担对第三人责任。

“公司不成立”，应解为包括法律上不成立和事实上不成立，后者如股份未募足或者发起人未召集创立大会。“因设立公司产生的费用”，从字面意义上看，应该是指设立公司的必要行为所产生的费用；但是，即使该行为并非设立程序所必须，其后果也归发起人合伙承担，因此，在公司不能设立时，区分相关费用是否是设立公司的必要费用并没有实际意义。

五．发起人合伙与设立中公司的机关

发起人合伙是与设立中公司相区别的一个独立的概念，基于发起人之间签定的以设立公司为目的的协议而产生。由于设立中公司是无权利能力社团，对外适用合伙规定，因此很多人忽略了发起人合伙的存在。实际上发起人合伙与设立中公司之“对外合伙性”并不能等同。发起人合伙产生时间早于设立中公司，消灭时间也更晚，在公司设立完成后，发起人组织仍继续存在。（[日]青竹正一：《发起人合伙》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第14页。）区分发起人合伙与设立中公司的意义在于：第一，发起人以发起人合伙的名义签定的合同不能由设立中公司承担，应该由全体发起人承担连带责任；第二，发起人合伙的构成员的确定标准是公司设立协议，作为设立中公司构成员的发起人范围则依据章程确定；第三，发起人因为设立阶段的行为对公司造成损害的，在公司成立后对公司承担连带赔偿责任，因此，发起人合伙在公司设立完成仍然存在，而设立中公司随着存在目的完成而消亡。

值得注意的是，发起人具有双重身份，既是设立协议的缔约主体，又是公司章程的签名人，因此，发起人的股份认购行为既属于履行设立协议的履约行为，又属于设立公司的共同行为。所以，发起人未按期足额缴纳股款时，要对其他股东承担违约责任，并对公司承担补缴责任。我国《公司法》第25、28条已有类似规定（可惜只适用于有限责任公司，对股份有限公司并无相关规定）。台湾公司法还规定了认股人（包括发起人）拒绝交纳股款时对公司承担损害赔偿责任。（王文宇：《公司法论》[M]，北京，中国政法大学出版社2003年版，第409页。）相比之下，非发起人的其他认股人，由于不是设立协议的缔约主体，因此，他们的认股行为只能视为设立公司的共同行为，而非履约行为。

发起人合伙与民法上的合伙并无实质区别，因此同样适用民法上的合伙规则。例如，在约定了合伙事务执行人时，其他发起人就不具有对外代表权，但这种约定不得对抗善意第三人；未约定合伙事务执行人时，发起人之间形成相互代理关系，以发起人合伙名义签定的合同都件将由全体发起人承担连带责任。甚至，以公司名义签定的财产引受合同，若超出授权范围、未记入原始章程，或是公司拒绝承认，将通过合同解释规则认定为是为发起人合伙签定的合同，从而由全体发起人承担连带责任。（[日]川又良也：《未记入章程的财产引受》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第18页。）

发起人合伙也不同于设立中公司的机关。例如台湾公司法规定的设立中公司机关包括发起人、董事、监事、全体认股人或创立大会选任的检查人。其中发起人是设立中公司的执行机关和对外代表机关，董事和监事的职责仅在于调查公司设立事项并向创立大会报告；如果董事和监事与发起人之间存在利害关系，可能影响其公正履行职务，全体认股人或创立大会可以选任检查人代替行使调查权。上述人员在其职权范围内均为设立中公司的负责人，承担注意义务和忠实义务。（王文宇：《公司法论》[M]，北京，中国政法大学出版社2003年版，第204页。）日本公司法还规定法院选任检查员调查现物出资和财产引受等设立事项 （《日本商法典》第173条、第181条。在日本，由法院负责审查公司设立。） ，并由设立中公司的董事承担股份认购担保责任和股款缴纳担保责任。（[日]柴田和史：《认购与给付的担保责任及其履行者的地位》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第40页。）

值得注意的是，日本公司法最新修正案增加了大量关于设立中公司的机关的规定。如果说现行公司法中，设立中公司的董事或者监事的职能还只局限于调查和监督，主要的业务执行权都在发起人手上，那么，从修正案的规定上看，在设立中公司选任董事并组成各种委员会（提名委员会、报酬委员会、监查委员会）、同时选任“设立时的执行董事”和“设立时的代表董事”之后，真正的业务执行权和监督权就已经不再属于发起人所有了。但是，在具体职权的划分与交接上，修正案也没有作明确规定，因而，在现物出资价额显著不足时，或者因为发起人或设立时的董事的任务懈怠而给公司造成损害的情况下，发起人和设立时的董事仍要承担连带责任（《修正案》第52条、第53条）。

六．预合罪与伪装缴付

预合是指发起人与负责股份认购和股款保管的银行通谋，由银行向发起人贷款供其认购股份，银行在帐面上直接将款项拨入公司帐户，但是直至约定还款日期之前，公司不会将股款取。这种情况下银行实际可利用资本不变，只需在帐面上作形式变动，同时获得了更长的公司股款利用期。作为回报，该发起人只需向银行返还少量贷款甚至不还。由于预合行为实际上是发起人规避股款缴纳义务、变相侵吞了公司资金存入银行的衍生利益，而且银行只作了帐面上的划拨，并无实际资金流动，因此通谋意图十分明显。1938年日本修改商法典时将之界定为“预合罪”并科以严厉惩罚。我国公司法尚无该罚则，应借鉴之。

此后，又出现了新的规避义务的手段-------伪装缴付。指的是发起人向负责股款保管的银行以外的第三人借款，用以缴纳股款，待公司设立后以公司名义将股款借与自己，再还于贷款人。如果再加以变通，发起人可以直接向银行借款，银行也确实将资金贷出，发起人再将之存入公司帐户，双方之间发生了实际资金流动，因此难以认定存在不当目的和通谋行为，从而不构成预合罪。1958年日本最高法院的一则判例支持这种观点。（[日]大隅健一郎：《伪装缴付与股款缴纳》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第22页。）

上述行为破坏了公司资本充实，但就其性质而言，难以认定为无效。首先，认定伪装缴付的条件之一是发起人在认购股份时就没有真实的购买股份、充实资本的意愿；而发起人的这种主观意愿与公司无关，股份认购是公司设立团体程序的一环，若因发起人内心情事而被否定效力，从而影响公司设立这一整体事项，显然不妥。其次，从拆分观察的角度出发，既然在股份认购阶段已经发生了资金流动，具备了股款缴纳的客观形式，就应该认定有效；至于公司与董事间的借贷行为，属于董事责任问题，应通过其他途径解决；再次，并非公司与董事间的资金借贷都能认定为是返还借款之用，这里需要考察发起人缴纳股款与董事向公司借款之间时间差、该笔资金是否已为公司实际运用、借款是否对公司资本运作产生影响等因素，因此在构成上相当复杂，不易认定。

在我国，公司向董事提供贷款的行为是违法的，董事亦不得挪用公司资金（《公司法》第60条）。未来公司法是否应放宽公司放贷规则？台湾2001年修改公司法允许向有业务往来的其他公司或独资、合伙企业提供贷款，但对于向董事或其他股东贷款仍持保守态度。（王文宇：《公司法论》[M]，北京，中国政法大学出版社2003年版，第49页。）《日本商法典》第266条也明文禁止公司向董事提供贷款。我国公司法尚未对企业间借贷行为解禁，至于公司向董事贷款之类事项，当然更应该严禁，以防损害公司资本充实。

因此，如果出现上述伪装缴付的类似情形，自然要追究董事对公司的责任。只是股款缴纳行为是否有效？笔者认为，既然公司法没有规定认股人必须以自有资金出资，发起人向他人借款以缴纳股款，该行为本身并不违法。发起人是否具有缴纳股款的真实意愿，这属于行为动机问题，依据我国现有的法律行为理论，行为动机对行为效力不产生影响。至于如何还贷，那是发起人自己的事情，与公司无关。如果轻易否认股款缴纳行为的效力，反而有损公司组织稳定。

七．股款提取时间与设立费用归属

如果发起人借款以缴纳股款，并且在公司设立完成之前就将股款取出用于还贷，如何规制这种行为？显然不能适用“禁止公司向董事或股东提供贷款”之类的规定。由于设立中公司缺乏有效监督机制，发起人独揽大权，因此很可能出现上述情形。一个有效的制止办法就是限制股款提取时间。

我国公司法第25条规定，有限责任公司股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户。第90条规定，发起人向社会公众募集股份，应当同银行签定代收股款协议；代收股款的银行应当按照协议代收和保管股款，并向有关部门出具收款证明。

以上规定存在两点不足：第一，对于发起设立的股份公司股款如何保存未作规定；第二，没有限制股款提取时间，而是由银行按照协议保管股款，因此，发起人和银行之间完全可以自由约定股款提取时间，如此一来既不利于防范“预合罪”，也不利于规制发起人使用公司股款。

日本学界通说认为，公司完成设立登记、取得法人资格后才能从银行帐户上提取股款。理由在于：第一，公司设立程序以充实资本基础为核心，以确保公司成立后顺利运营，为此不仅要求认股人按期足额缴纳股款，而且要确保公司成立之时财产确实存在；第二，申请设立登记时需要银行提交股款保管证明，如果公司帐户上实有资金与保管证明记载数额不符，银行要承担相应责任；第三，发起人或者是设立中公司董事、监事，其职权范围仅限于“为公司设立所必须之法律上、经济上的必要行为”，而不包括交易行为，自然没有提取股款的必要，也没有这样的权限。如果银行在公司成立之前就将股款交还给发起人，该行为对公司无效。（日本最高法院1962年判决。引自《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第26页。）

当然，对于公司设立的必要费用，例如登记费、公司章程认证费、章程复印费、邮寄费之类的，应允许提取使用公司股款。对于这类费用应严格限定于“设立耗费”范围内，提取时需向银行出示相关证明（如收据等），银行要尽到善良管理人的注意义务。（[日]前田庸：《银行返还股款的时间》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第26页。）至于财产引受合同，由于在公司成立之后经追认才生效，所以在设立阶段不存在支付价金问题。

设立费用最终该由谁承担？无疑，正常情况下应由成立后的公司承担。但是，在对外关系上，应当由发起人和公司承担连带责任。理由在于，设立中公司对外适用合伙规定，发起人作为其构成员，自然应承担偿还责任；同时，设立中公司与设立后公司在本质上属于同一实体，设立中公司是公司完整人格的孕育期，公司成立之后应继受设立中公司的一切债权债务关系，包括设立费用的偿还（“同一体说”）。（[日]王義郎：《设立费用的归属》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第20页。）在对内关系上，如果设立费用没有记载入原始章程并经法院检查员或创立大会审核，则由发起人自行承担设立费用。（[日]青竹正一：《设立费用的归属》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第34页。）最新修正案的规定略有放宽，包括章程认证费在内的“法务省规定的几类设立费用”可以不记载入章程（修正案第28条第4项）。

（原载于《公司法评论》2005年第4辑，总第四辑）

作者为厦门大学法学院2003级民商法学专业硕士研究生。

 

 

来源：中国民商法律网。

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