一、日本专利无数程序存在的问题以及Kilby案确立的专利滥用抗辩制度

　　日本的专利无效程序制度受德国的影响，审理专利侵权案件的法院不能直接对专利的有效性进行审理，而只能由专门的部门（在德国是专利法院）来确定专利是否无效。因此，长期以来只有日本特许厅才有权力来决定一个专利的命运，法院不能干预这个行政机构的权力。在特许厅的无效裁定没有生效之前，即便存在着专利明显无效的情形，审理侵权诉讼的法院也只能根据被告的侵权事实作出侵权判决，或中止该侵权案件的审理，等待最终的无效裁定生效后再作出判决。这样，一个本身存在问题或者无效的专利，却能够起诉他人侵权、限制他人的竞争、让竞争对手负担巨大的诉讼成本。这显然是不合理的。
　　为了解决上述问题，日本最高法院依据“滥用专利权”的理论，在关于Kilby专利纠纷案的判决中变更了日本最高法院1903年和1921年的两个判例，创造了由法院直接审查专利有效性的判例。
　　2000年4月11日日本最高法院的判决认为：即使是在专利的无效宣告生效之前，审理专利侵权的法院也是可以对专利无效理由的存在是否明显进行判断的。如果审理的结果认为存在明显的专利无效理由，那么，只要没有特殊的情况，基于该专利权提起的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求则属于权利的滥用，而不能允许。
　　日本最高法院在解释其这样判决的理由时，有一段话可以说明这里“权利滥用”的含义：如果容忍给予这样的专利权来请求停止侵权、赔偿损失，实质上是给专利权人提供了不当的利益，而给实施该发明的人却带来了不当的损害，因此会导致违背公平理念的后果。也就是说，允许专利权人依据明显无效的专利权进行诉讼、主张权利，是有违公平的，也是违背专利制度宗旨的，因此属于权利的滥用。
　　总之，日本最高法院通过对Kilby专利案的判决，运用“权利滥用”的概念，使受理专利侵权诉讼的法院取得了宣告专利权无效的权力，从此改变了日本专利制度历史上只有特许厅才能宣告专利无效的传统，建立了专利侵权诉讼中的权利无效抗辩制度，这是日本专利制度走出德国传统，借鉴美国专利诉讼制度的一个具体表现。而且，日本法院将“权利滥用”扩大解释为“专利权人依据明显无效的权利来主张权利”，这是日本专利制度中独树一帜的地方。

二、滥用专利的实质是专利制度的滥用

　　日本法院允许专利侵权案件的被告对专利权人凭借明显无效的专利权来主张权利提出滥用专利权的抗辩，其本身的目的并不是在于创立一种如美国的专利滥用抗辩那样的新的抗辩理由，而是借助专利滥用的概念确立法院直接认定专利无效的权力。所以，日本的专利滥用抗辩与美国的专利滥用抗辩是完全不同的，其本质上应该属于专利权无效的抗辩。但是，日本法院把专利权的效力（或者说专利授权的质量）和专利权的滥用联系起来，并不是其无中生有的臆造。
　　事实上，即便是在美国这样一个实行严格的专利实质审查制度的国家，在上个世纪90年代就已经有许多学者从专利授权标准、审查程序等方面对于美国的专利质量，特别是生物技术、计算机软件、商业方法等专利发明的质量提出了尖锐的批评。由于专利授权审查过程中受到专利审查员的素质、专利审查的时间、专利文献的有限性（在光技术数据库总是相对有限的）等等因素的限制，导致了专利授权质量不高的问题，专利过多过滥，有的明显无效，有的保护范围过宽，那些属于公有领域的公知技术也成了专利保护的对象。
　　专利质量差会带来高昂的社会成本，比如，（1）许可方通过许可取得“坏”专利的使用费，必然增加产品成本，最终损害消费者利益；（2）“专利权人”的竞争对手可能因担心侵权而放弃研究活动，抑制了创新；（3）竞争对手本来可以直接使用该“专利”技术，现在不得不避开该专利而进行周边的设计活动，这产生了极大的浪费；（4）风险资本可能会选择投资于根据那些坏专利而起家的公司，这就减少了开发那些有价值的发明创新的资源；（5）由于“专利权”的存在，可能使得没有可替代的产品来与其竞争，就会产生垄断价格；（6）专利申请和审查资源的浪费，以及后续的法院裁决带来的高昂诉讼成本，等等。总之，如果不符合专利授权条件的专利大量出现，就会使得专利权人可以动辄凭借这些“问题专利”（questionable patent）或者“坏专利（bad patent）”来主张权利，威胁竞争对手，限制自由竞争，这就违背了专利制度促进创新和竞争的最终目的。
　　2003年11月美国联邦贸易委员会在其《促进创新：竞争与专利的法律和政策的恰当平衡》的报告就对于“问题专利”进行了重点关注，该报告指出：“问题专利会阻碍创新或者增加创新的成本”；另外，“在一些产业中，如计算机硬件和软件领域，企业需要几十个、几百个甚至几千个专利才能制造一个产品”，这就导致了“专利丛林（patent thicket)”的产生和大量的没有创新价值的“防御专利”。而问题专利加剧了专利丛林的形成，造成了许可上的新困难（比如重重叠叠的许可费），并增加了专利前景的不确定性；利用问题专利收取高额的使用费或者以诉讼相威胁，也会挫败现有的或潜在的制造商的竞争。
　　专利权人利用“问题专利”来阻碍竞争和创新，也可以说是一种对专利制度的“滥用”。这个“滥用专利制度”的概念已经出现在许多观点激进的作者笔下。比如，英国East Anglia大学Norwich法学院的Rob Heverly在评论美国联邦贸易委员会2003年10月关于问题专利的报告时，就把利用问题专利来损害创新的做法归纳为是对“专利制度的滥用（abuses of the patent system）。”

三、与问题专利相关的“滥用专利制度”的现象

　　与问题专利相关的“滥用专利制度”的现象主要包括所谓的“专利精怪（patent troll）”“潜水艇专利（submarine patents）”以及“生物海盗（Biopiracy）”等。
　　“专利精怪”是对一种专利权人（通常是小公司）的贬称，其取得专利（往往从倒闭的公司中廉价取得）从来不是为了实施，而是通过诉讼威胁来获取极高的专利许可使用费（但低于诉讼费用）。专利精怪在软件专利中更容易产生。虽然因为专利审查的疏漏，专利权利要求的范围往往过宽，但是由于专利无效程序的成本高昂，专利精怪们就可以利用那些无效的专利来获取利润。Yahoo！公司就认为，专利精怪取得专利的目的是为了借此强迫他人接受其条件，这是对专利制度的滥用。
　　“潜水艇专利”通常只是在美国专利法下才有可能发生的做法。在Trips协议以前，美国专利有效期限是从授权之日起计算17年。因此，在最初提交专利申请后，可能在过了几十年后才授予专利。这样，通过简单而又相对廉价的连续的“后续申请（continuation application）”，一个美国的专利申请就可以享受因延迟授权所带来的专利保护期限上的好处。一些潜水艇专利甚至直到专利申请日后40年才冒出来，在延期审查期间，可以使该专利申请的权利要求更加紧密地与那些已经成为产业标准的技术或产品相配合。一个著名的潜水艇专利——Jerome H．Lemelson的有关机器视觉（machine vision）和条码（bar codes）技术的专利最后被宣告无效的案件，充分说明了专利制度被滥用而产生的后果。Lemelson在1950年代就提出了机器视觉专利的最初申请，而他的第一个专利直到1963年才授权，附加的专利直到1980年才授权，而那时该技术已经被广泛地应用了。通过将近40年的后续申请，其专利垄断权的期限得以延长，而且在其后续申请中还添加了覆盖其原始专利到期后多年才出现的商业技术的新的权利要求。他和他的继承人因此而得到了130亿美元的许可使用费，直到2004年1月其专利被内华达的拉斯维加斯联邦地方法院宣布无效。
　　“生物海盗”是一个带有道德倾向的字眼，狭义上是指外国公司、大学或政府通过专利保护的方式侵占一国的本土的生物医药知识；与此接近的一个更为中性的用语是“生物开发（bioprospecting）”，它是指为经济目的收集和测试生物样本以及为发现和开发遗传资源和生物化学资源而收集本土知识的行为。在专利制度层面，对“生物海盗行为”的一个争议是：那些生物技术专利保护的技术是否属于“在光技术”？1995年的印度尼姆树（Neem Tree）案是一个典型的案例。此事经印度媒体披露引发了印度公众的强烈抗议，并在整个发展中国家引起反响。印度政府提起了法律诉讼，2005年该专利最终被宣布无效。但是，美国药物公司认为，作为传统印度知识的尼姆树中的财产从来没有在一个学术刊物上发表过，因此这种知识不能被视为“在先技术”。不过，也有许多人对生物海盗行为提出了批评，绿色和平组织人士就认为美国孟山都（monsanto）公司对转基因（GM）农作物（诸如转基因大豆、转基因玉米）的专利垄断，以及2005年2月通过WIPO在160多个国家提交的猪专利申请，“是企图控制我们赖以生长的食物，这是在对生命颁发专利，是对专利制度的滥用，是对全球农民彻底的冒犯。”
　　上述种种现象说明了由于专利授权质量差，专利保护范围过宽等产生的“问题专利”，已经引起了人们普遍的关注，而且许多人把这种现象称为是对“专利制度的滥用”。

四、如何解决滥用专利制度的问题

　　“专利制度的滥用”或者说“滥用问题专利”虽然也同样会带来阻碍创新和竞争的不良后果，但是，与拒绝实施专利、不正当地扩张专利权的范围、利用专利权限制竞争等“滥用专利权”的性质不同。后者的滥用是行使权利的方式或范围违反了法律的规定，所谓滥用是因为其行使权利的行为具有不正当性；而前者则完全是依法行使权利——只不过这个权利是因为授权审查中的疏漏而产生的伪“权利”，所谓滥用是因为其“权利”本身的不正当性。所以，与其说“滥用”问题专利是滥用“权利”（abuse of patent right），还不如说是专利制度本身的一些缺陷导致了该制度的误用或滥用（abuse of patent system）。
　　由于导致滥用的原因不同，因此，解决“滥用”问题专利或者坏专利的问题的措施主要不是规范权利行使的行为，而是通过完善专利制度来提高专利授权的质量、减少问题专利或坏专利的数量。2003年11月美国联邦贸易委员会在其《促进创新：竞争与专利的法律和政策的恰当平衡》的报告，就对于如何“提高专利质量、降低专利制度的限制竞争成本”提出了六项建议。包括：建立一种允许在授权后对专利提出异议和进行审查的新行政程序，以便在昂贵、漫长的司法诉讼程序之外增加一个对专利有效性提出异议的简短程序；对专利有效性的异议所要求的证据不应该是“清楚而确信的（clear and convincing）”，而是基于“证据优势（preponderance of the evidence）”就可以做出决定；对于一个专利是否为“显而易见”的评估应该强化法律标准，以阻止问题专利（包括平庸专利[rivial patent]和本质上已经属于公共领域的发明专利）的产生；修改专利审查规则，实施一部分专利商标局提出的“21世纪战略计划”，提高专利审查的质量；专利制度的目的是要促进科技的进步，自然现象和抽象概念等不能被授予专利，在考虑可专利的发明主题的范围时，要考虑其是否会对竞争和创新可能带来损害。
　　总之，因为专利授权范围的过度膨胀和专利授权质量低劣而产生的无效专利问题，导致了专利制度在一定程度上走向了该制度所追求的促进竞争和创新宗旨的反面，专利权被用来阻碍竞争和创新，这是专利制度的一种“滥用（abuse）”，而不同于权利人“滥用权利”的行为。西方发达国家（包括美国）的许多学者以及政府已经认识到专利保护范围过宽、专利质量低劣所可能带来的危害，并提出了改进现行专利制度（特别是专利审查、无效制度）的一些明确措施和理念，这对于我们进一步完善专利法律制度无疑是有许多借鉴意义的。
　　
　　【作者介绍】同济大学知识产权学院；同济大学知识产权学院

注释与参考文献
　　Toshiko Takenaka, TI''''s Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable, CASRIP Newsletter-Fall 1997，Volume 4，Issue 3。
　　关于该案件详细内容，参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期。这里从略。
　　参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第62页。
　　参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第62页。
　　有日本学者用调侃的口吻地讲述了“权利滥用”的术语怎么会写入日本最高法院的Kilby案判决文书的：一位以前卫／时髦（leading edge）著名的最高法院的女法官助理在起草判决文书的时候开始使用“权利滥用”这个概念。该作者还指出，虽然日本民法典中也有权利滥用的概念，但是与本案中的权利滥用含义是不同的。民法中的权利滥用并不是指行使实质上无效的权利，行使实质上无效的权利在日本民法中是属于“欺诈”的范畴。参见Hiroe and Associates，A Tornado is Building Up in Japan''''s IP Litigation，July 14，2003，http：//www.hiroe.co.jp/en/others/kilby_e.pdf。
　　许多西方的作者也有从专利制度的缺陷导致了权利的过度泛滥的角度，来阐述所谓“滥用专利（patent abuse）”或“滥用专利制度（abuse of patent system）”的，甚至有“patendy absurd”（这个词汇一语双头，是说专利很荒谬，是绝对的荒谬）的说法。参见下文关于“问题专利”的阐述。以及GaryL．Reback，Patently Absurd：Too many patents are just as bad for society as too few.06.24．2002，http：//www．forbes．com/asap/2002/0624/044.html。Khalid，Patently Absurd: How RIM vs. NTP Uncovers Patent System Abuse, 2006/01/29-21:07.http：//baheyeldin.com/technology/technology-in-so-ciety/patently－absurd－how－rim－vs－ntp－uncovers－patent－system－abuse．html。我国学者似乎比有从这个角度论及“专利权的滥用”的，参见程永顺：“专利法实施中几个问题的思考”，《中国专利与商标》，2006年第1期，第4页。
　　由于传统上专利审查员审查专利新颖性和创造性肘所对比的在先技术（prior art）主要是已有的专利文献和已出版的学术文献，但是在计算机和计算机程序领域，有大量可以作为在先技术的材料并不出现在上述专利和学术文献中，这就使得在计算机软件领域要识别在先技术显得尤其得困难。参见Julie E．Cohen，REVERSE ENGINEERING AND THE RISE OF ELECTRONIC VIGILANTISM：INTELLECTUAL PROPERTY IMPLICATONS OF “LOCK-OUT”PROGRAMS，68 S.Cal．L. Rev．1091（1995），at 1178。
　　Jay P. Kesan，A comparative appraisal of patent invalidation process in Japan, 日本特许厅委托乎成15年度产业财产权研究推进事业报告书，2004年3月，日本知识产权研究所出版。
　　由于专利诉讼费用的高昂以及专利诉讼中法官判断错误可能性较大，这种威胁往往非常有效。参见Robert P.Merges，AS MANY AS SIX IMPOSSIBLE PATENTS BEFORE BREAKFAST：PROPEW RIGHTS FOR BUSINESS CONCEPTS AND PATENT SYSTEM REFORM，14 Berke Iey Tech．L．J．577（1999），at595。
　　该报告中将“劣质专利（poor qualitr patent）”与“问题专利（questionable patent）”相提并论，是指那些很可能无效的，或者其所包含的权利要求很可能过宽的专利。前者主要发生在软件专利中，后者主要发生在生物技术专利中。参见To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and．Policy，A Report by the Federal Trade Commission，Oct．2003．at 5，注释16。
　　为了避免对问题专利侵权，就只能放弃对该问题专利所覆盖领域的研究。否则，要么与该专利权人进行高昂而漫长的诉讼；要么对该问题专利支付许可使用费。参见To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and．Policy，A Report by the Federal Trade Commission，Oct．2003．at 5-6。
　　“专利丛林”是指把知识产权叠加起来而形成的一种浓密的网络，企业为了对新技术进行商业化必须突破这个知识产权网络的重围。参见Carl Shapiro, Navigating the Patent Thichet: Cross License, Patent Pools, and Standard-Setting, in 1 Innovation Policy and the Economy 119, 120（Adam Jaffe et al.eds.，200l）.
　　参见To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and．Policy，A Report by the Federal Trade Commission，Oct．2003.at 6-7.
　　Rob Heverly，The FTC and Patent Abuse (but not I.P. Abuse), June 08,2004,http：//lawblog.uea.ac.uk/archives/the_ftc_and_patent_a.html.
　　“troll”还有一个含义是用转轮线来钓鱼。Patent troll也含有用专利来钓鱼（赚钱）的意思。（笔者注）。
　　No．05－130 Supreme Court of the United States，EBAY INC.v．MERCEXCHANGE，L.L.C. Respondent．http://patentlaw.typepad.com/eBay/BayYahoo.pdf。
　　Brenda Sandburg, Judge Torpedoes Dead Inventor''''s Patent Claims, 1-27-2004,http://www.law.com/isp/article.jsp?id=10748193420。
　　http：//en．wikipedia．org/wiki/Biopiracy。
　　http：//en.wikipedia.org/wiki/Bioprospecting。
　　Vandana Shiva，The neem tree－a case history of biopiracy，http://www.twnside.org.sg/title/pir-ch.htm
　　Eric Gall（Greenpeace European Unit GMO policy adviser），in “EU-India Dialogue cum Strategy Session on Biodiversity, Indigenous Knowledge and Intellectual Property Rights”，New Delhi, India, on the 1-2 August 2005. http：//www.greenpeace.org/international/press/releases/0802-Mon-santo_Superpig。
　　虽然也有人笼统地称这种现象是滥用专利（patent abuse），但是很少有人把它与专利滥用原则（patent misuse）混为一谈，多数是以滥用专利制度（abuse of patent system）或滥用专利法（abuse of patent law）来清楚地表述这种“滥用”的性质。（笔者注）。
　　To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，A Report by the Federal Trade Commission，Oct.2003．at 7－15。