内容提要：设立中公司成立于发起人认购一股股份之时；虽然没有法律人格，但是具有权利能力。其权利能力范围表现为发起人权限，包括设立公司所必须之事实上、法律上的必要行为，不包括开业准备行为。财产引受在本质上不属于发起人权限范围，和现物出资一起构成变态设立事项。发起人的越权行为原则上由全体发起人承担连带责任，因此发起人合伙是区别于设立中公司而独立存在的实体。发起人对成立后的公司承担的资本充实责任根源于登记的公示效力和由此产生的信赖责任。公司设立失败时的发起人责任，根源于设立中公司溯及的消灭、从而由发起人合伙成为一切法律关系的主体。日本公司法还明确了预合行为的违法性，并禁止在公司成立之前从银行提取股款。

关键词：开业准备行为  资本充实责任  发起人合伙  预合罪  伪装缴付

  

                                 目次

                          引言

一．      设立中公司的成立时间

二．      发起人权限

三．      变态设立事项

四．      发起人责任

五．      发起人合伙与设立中公司的机关

六．      预合罪与伪装缴付

七．      股款提取时间与设立费用归属

  

      引    言

公司设立是本次公司法修改的五个热点问题之一。（王保树：《公司法修改的重大疑难问题》[R]，2005年6月22日于上海交通大学法学院演讲。）现行公司法对于公司设立阶段的法律问题规定得比较简单，学者的相关论述也不多见，致使公司设立问题成为目前公司法研究热潮中的一个“冷区域”。日本国会在2005年6月29日通过了最新的公司法修正案（尚未施行，以下简称“最新修正案”），制定独立的公司法典，并对现行公司法（设置于商法典内）的许多规定作了修改。（最新修正案将于颁布之日起不超过1年零6个月之内开始施行。关于此修正案，资料来源于日本法务省网站：http://www.moj.go.jp/HOUAN/houan33.html  访问日期：2005年7月22日）笔者认为，有必要借鉴日本的公司立法经验以及学者论述，针对公司的设立过程，深化对以下问题的探讨：（以下有涉及现行公司规定的部分，资料均来源于日本众议院网站：http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_housei.htm  访问日期：2005年5月4日）

一．设立中公司的成立时间

日本学者认为应自发起人认购一股股份开始，设立中公司成立。（[日]青竹正一：《发起人合伙》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第14页。）理由在于设立中公司的存在目的是为公司组织体的完整形成并获得法律上的人格，人格独立的基础是财产独立，对于公司而言，获得财产基础的唯一途径就是发行股份进行集资。因此，认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格的过程的开始，也就是设立中公司存续时间的开始。而且，不管是有限公司还是股份公司，都具有社团性，构成员是其不可或缺之成立要件；而发起人认购持份（即有限公司的出资）或者股份，正是确定公司构成员的第一步。（值得注意的是，最新修正案已经废止了有限公司这一组织形式，取而代之的是“合同公司”，与有限公司区别在于后者对内适用合伙的规定，例如每个股东都有业务执行权、修改章程或者转让出资都要经过全体股东一致同意。但是，在对外方面仍然适用社团法人的规定，股东承担有限责任。合同公司股东至少要有一人。因此，从理论上讲，设立中公司的成立时间仍然以构成员的确定时间为准。）

这一观点对于台湾和韩国公司法都有影响。但也有学者提出不同见解，认为公司发起人仅限于在原始章程（指未通过创立大会审核的章程）上签名的发起人，因此，在发起人认购股份之前，只要已经在原始章程上签名，即可确认公司为构成员，此时即可认定设立中公司成立。（[韩]李哲松：《韩国公司法》[M]，北京，中国政法大学出版社1999年版，第183页。）这一种观点不妥之处在于，章程上记载的发起人不一定会认购股份，如果不认购就不是公司构成员。由此也引申出另一个问题：公司的原始章程一定是在发起人认股之前制定的吗？大多数学者似乎并未注意到这个问题，在介绍公司设立程序时都把拟订公司章程放在第一项。笔者认为，有限公司和发起设立的股份公司的章程拟订时间应该在设立人或发起人认足股份并缴足首期出资之后、选举董事和监事之前；募集设立的股份公司，其原始章程应在发起人认足股份并缴足首期出资之后、召开创立大会之前。理由在于，台湾和日本的公司法都规定现物出资和财产引受必须记载入公司原始章程，而是否存在现物出资及其履行情况，只能在发起人缴足首期出资后才能确定；现物出资和财产引受必须接受董事和监事检查或经创立大会审核通过方能生效，因此，原始章程的制订时间又必须在选举董事和监事之前或者召开创立大会之前。这也从另一个角度说明，将设立中公司的成立时间界定为发起人在章程上签名之时，是不准确的。

我国公司法对现物出资等事项规定十分简单，因此也就不存在上述问题。但在将来的公司立法中迟早要对现物出资、设立中公司的董事与监事选任等事项作出规定，因此，明确公司章程的拟订时间与设立中公司的成立时间之间的差别是十分必要的。

二．发起人权限

设立中公司是无权利能力社团，但这并不意味着它没有权利能力。实际上，“无权利能力”所要表达的是“无法律人格”之意。法律人格与权利能力并不完全相同。（尹田：《论法人人格权》[J]，载于《法学研究》2004年第4期，第51页至第57页。）称设立中公司为“无权利能力社团”，可能是一种误解。设立中公司是为了公司组织体的完整形成并获得法律人格的目的而存在的，其权利能力范围应局限在“为公司成立所必须的法律上、经济上的必要行为”，（[日]平出庆道：《发起人开业准备行为的效果》[C]，载于《商法の争点》（第一版），东京，有斐阁，1993年版，第32页。）并表现为发起人的权限范围，诸如选定公司住所、发行股份、发布认股公告、收取股款、申请设立登记等事项都属于此。发起人作为设立中公司的执行机关，其权限范围应与设立中公司的权利能力范围相同。问题在于，发起人为公司日后营业所进行的必要准备行为，诸如签定借款合同、购买机器设备、购买原材料、签定产品预售合同、招聘员工等（统称为“开业准备行为”），是否属于设立中公司的权利能力范围？换句话说，发起人的上述行为应由谁承担法律后果？

日本学界少数说认为，设立中公司的存续目的不仅在于公司的设立，还应该包括公司设立后能够顺利进行营业，因此，设立中公司的权利能力与设立后公司应该完全相同；但是，由于设立中公司只是过渡性组织，作为未登记的公司不可能永久存在，因此在事实上不可能从事正常的营业活动，只能为公司成立后的正常营业作必要准备。因此，开业准备行为属于设立中公司的权利能力范围，发起人的相关交易行为应由设立中公司承担法律后果，并由设立后公司完整继承（“同一体说”）。

多数说则持否定态度，认为设立中公司的权利能力范围应该局限在公司组织体的形成，即组织法上的行为，而不能扩及交易法上的行为。判例和商法典也都采取相同态度，理由在于设立中公司缺少完整的监督机关和完善的监督机制，如果允许发起人从事营业或者与营业相关的准备行为，势必造成滥用公司财产，损害公司财产基础。同时，否定说也承认部分开业准备行为对公司而言是必需的、有益的，对于这一类财产受让行为，应该记载入原始章程，经过创立大会审核通过方可对公司生效。此即“财产引受”。（[日]长浜洋一：《发起人的开业准备行为》[C]，《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第16页。）《日本商法典》第168条采纳了上述观点。

财产引受，是指发起人以公司名义签定的、约定以公司成立后经公司追认为生效条件的财产转让合同。其中公司为受让方。该交易必须记载入公司原始章程，在募集设立的场合由创立大会审核、在发起设立的场合由法院选任的检查人的审核通过后才对公司生效。该合同类推适用无权代理规则。（不是无权代表，因为发起人并非设立后公司的代表机关；也不是无权代理，因为本人尚不存在；但属于无权，因为发起人的权限本质上并不包括交易行为。所以是类推适用无权代理规则。）公司成立后，有权拒绝追认该合同，相对方不能主张缔约过失或者善意保护，因为他在签定合同时应该预见到这一风险。

如果发起人是以设立中公司名义签定财产引受合同，合同无效，因为这并不属于设立中公司的权利能力范围，相对方不能主张表见代表或者外观保护。这里涉及到公司法上一个基本问题：表见代表仅仅适用于越权代表的场合，不适用于无权代表。发起人作为设立中公司的代表机关，其代表权受限于被代表人的权利能力范围-------公司设立所必须的组织行为，而交易行为与组织行为属于两个不同的领域，因此构成无权代表，不适用表见代表制度；如果发起人实施的是为公司设立的行为，但超出了必要的范围，此时才能认定为越权代表。

如果发起人是以发起人合伙的名义签定财产引受合同，则由发起人合伙来承担。理由在于，发起人合伙作为民法上的合伙的一种，各合伙人之间有相互代理权；即使有约定合伙事务执行人或者议决程序，也不能对抗善意第三人，在构成表见代理的情况下，由合伙人共同承担法律后果。

如果发起人以个人名义签定财产引受合同，则由其自行承担。在合同主体不明的场合下，要依据合同解释来确定合同主体。此外，最重要的是，如果该交易没有被写入原始章程并经审核，合同绝对无效，公司不能追认。此时通过合同解释，认定发起人并没有为公司订立合同的意思，因而合同责任由发起人合伙来承担。这主要是出于保护公司利益考虑，防止公司受发起人（此后往往成为董事）控制而追认未经审核的交易合同，使公司财产基础受损。虽然公司不能追认未记入章程的财产引受合同，但它可以再从发起人手中受让该笔财产，此时适用自我交易规则。（东京高裁1969年判决。见《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第16页。）因此，否定公司的追认权并非对公司不利。

根据现行商法典第264条规定，在一般情况下，是否追认财产引受合同，由董事会负责决议。如果取得财产的对价超过公司股本的5%，则要通过股东大会特别决议，并由董事申请法院选任检查员。与设立阶段的检查员或者创立大会一样，主要内容是检查约定价格是否妥当，而非该财产对公司是否有用。此称为“事后设立制度”。（最新公司法修正案已将之删除。）

三．变态设立事项

所谓变态设立事项，包括财产引受和现物出资，由于程序比较严格，与一般设立事项不同。现物出资，在广义上被认为是财产引受的一种。商法典规定严格的财产引受程序，目的就在于防止发起人利用交易行为变相现物出资，规避公司法关于现物出资的严格的估价和审核程序。如果放宽对财产引受的规制，有可能出现以下情况：发起人原打算以实物出资，并高估实物价值，但慑于公司法规定的现物出资公示、估价、审核程序，从而改变计划，一方面以货币出资，另一方面将原来打算用于出资的财产卖于公司，由于此时不再是现物出资，完全可以高估其价格，从而变相的将用于出资的现金抽回。有鉴于此，日本商法典规定了严格的财产引受程序，即：财产引受必须记载于公司原始章程、经过创立大会审核（募集设立的场合）或者法院选任的检查人检查（其他设立方式下）后才对公司生效，缺少上述任何一个环节都将绝对无效。（[日]金泽理：《创立大会对变态设立事项的变更》[C]，载于《会社判例百选》（第五版），东京，有斐阁，1993年版，第24页。）现物出资规则大致与财产引受相同。（参见《日本商法典》第168条。由于现物出资的检查手续过于复杂，最新修正案（第33条第10项）已经缩小了检查范围，规定以下三种情况下可以不用检查：以有价证券出资；以低于500万日圆的财产出资；律师或者会计师证明记载于原始章程的现物出资的价额是适当的。）

我国公司法允许现物出资，但在估价、审核程序方面要求并不严格，也没有关于财产引受的规则。未来公司法是应该引入财产引受规则，还是以关联交易规则替代之？笔者认为，关联交易规则是针对存续中公司的自我交易等问题设计的，其中的股东大会特别决议、监事或独立董事的监督等制度设计对设立中公司并不适用，因此，宜单独制定财产引受规则。

四．发起人责任

发起人责任包括公司设立完成后的责任和公司设立失败时的责任。

（一）公司设立完成后的责任，具体又包括资本充实责任、懈怠任务时对公司的损害赔偿责任、对第三人的损害赔偿责任。后两项责任属于过错责任。而资本充实责任属于无过错责任，以下重点探讨之。

《日本商法典》第192条规定，对于在公司设立时发行的股份，有在公司成立后仍无人认购的，视为发起人及公司成立时的董事共同认购；公司成立后有未全部给付股款的股份时，发起人及公司成立时的董事负连带缴纳股款的责任。此即股份认购担责任和股款缴纳担保责任。另外，有现物出资的场合，若出资财产在公司成立当时的实际价格显著低于章程所定价格时，发起人以及公司成立当时的董事，对公司负有连带支付差额的责任。以上责任统称为发起人和公司设立时董事的资本充实责任。

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