其次，有人认为法典论争并不能简单地用上述自然法学派和历史法学派之间的差异作出最后的总结。正如中村菊男教授指出：“法典的编纂，……应该按照社会的实际情况、稳定的民情风俗进行制定。也就是说法律应该随着时代的进化、国民的需要而产生。这些自不待言。……但是这种观点的背后可以看到主张者认为英国法较大陆法更为优越，明确地表现出对法典编纂者过多依赖法国法的反感。从这个意义上说，民法典论争的出发点是表现为英国法学派对法国法学派的挑战。”[26]

再次，有人认为，从最终决定论争胜负的是帝国议会这一点就可以明显地看出，论争的性质仍然是政治性的斗争。其具体根据是：第一，穗积陈重在回忆法典论争的文章中谈到“总而言之是在组织议员到会的议会上通过论战取得（赞成自己观点的——译者）多数”；第二，在明治政府内，伊藤博文、井上毅、井上馨等也反对旧民法的实施。因此法典延期派的胜利，不能说是某一派学者的胜利。[27]

总之，从法学的观点看，法典论争对其后立法的影响之大是不容忽视的。第一，旧民法作为其后得到修正的草案具有重要意义。第二，延期派的意见对后来的民法编纂产生了很大的影响。尽管延期派中观点各有不同，除前述穗积八束的观点之外，还有就编别章节的构成、法律条文的文体等提出的意见，再有，如原则性的规定过于繁杂，对租赁权在物权法中规定的批判等等都对后来民法典的编纂产生了重要影响。

（三） 法典论争的意义
1、     “民法出而忠孝亡”——西方法律与民间习惯的冲突
在法典论争中，最能刺激国民情感，或者说最能诱导社会舆论的就是穗积八束的“民法出而忠孝亡”这篇著名论文。该论文主要内容如下：“有一利必有一弊，私法学家极端重视个人平等，而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权力，而同时存在怠于对社会启蒙之弊。然而明治的立宪制度却偏重于私法学家的理论。我国是尊祖训，重家制之邦，权力与法均生于家。我国固有的国俗法度，与基督教以前的欧罗巴相似。然而，我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧罗巴法理上。因此让人感到奇怪的是，他们为何忘记了我国并非基督教之邦。所谓家长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯。家族中无论长幼男女，一是服从其威信和权力，一是赖于其保护。一男一女缘于情爱居于一处是基督教以后的家的概念。我国新民法（博瓦索纳德民法）就是缘于这种信仰。但是这并不是我国固有的家庭制度。所谓家是一男一女自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧罗巴就有。男女并非是通过婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永续才行婚姻之礼。而欧罗巴正是从信奉这样一种宗教开始，即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱，所以子孙便不再知道供奉祖先，因此孝道殆尽。尽管这样，我国还是公布了这种极端个人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰。”[28]

有学者对这段历史作出如下评论：“明治时期的日本，一般百姓对改变自己固有生活形态心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’这种类似于口号的词句对当时百姓中朴素的国民感情具有很大的感召力。正是因为有这种朴素的国民感情存在，才会出现穗积八束这种保守派的议论，也才有对外国人起草的东西成为日本法律是‘本邦末代之耻辱’[29]等政治家对延期派主张的支持。从另一方面看，法典编纂的主要目的是修改不平等条约，而不平等条约正是西方列强强加给日本的，于是这里便很容易招致国萃主义者的反抗。正是有这些诸多要素的盘根错节，在法典论争中才体现出了一种源于国萃主义的反对运动高涨。这种反对运动在民众的层次上，意味着西洋文化与日本文化之间的冲突；在思想、政治运动的层次上，又表现出一种具有国萃主义、反动主义性的色彩。总而言之，恐怕我们在认识这个问题上不应该忽视它所具有的复古主义、反西欧型的国萃主义的性质。”[30]

关于这一点，当时的有识之士以及受雇于日本的外国人之中的一部分人也有同样的认识。例如，在博瓦索纳德民法典草案最初上报给伊藤博文8个月后（1886年末），德国人罗斯莱尔曾经说过这样一段话：“一国之民法不能不适合其国民的性情。若其内容属于前所未闻的新奇之理，一旦将这种与人民思想及感情相背离的民法付诸实施，则人民便不能对此予以理解，随之将会给实施带来不胜枚举的困难，甚至会因此而导致人民起来反对，从而必然酿成社会混乱。……今日之日本，仅以数年，即实现了政治及社会各种制度的大变革，今日复实施新定之民法，恐怕有失操之过急，因此会引起强烈的反对”。[31]有学者指出：从前后日期算，这段话要早于引发法典论争的《法学士会关于法典编纂的意见书》两年半之前。从其后发生的社会混乱看，罗斯莱尔对这种混乱的发生以及原因早已作出了精确的预见。[32]

2、     英法派与大陆法派之争——法律家之间的阵地争夺
如前所述，法典论争主要是在英国法学派与大陆法学派之间展开。从论争的内容看，它不仅是历史法学派与自然法学派之间纯学术的法学派争论，同时也涉及到西方法律与传统习惯之间矛盾的调整问题。更不容忽视的是，在延期派与断行派之间的争论不断升级中，既不乏带有孩子气的饶舌，[33]更可以见到一些信口开河的言论。[34]关于法学界、实务学界在法典论争中的表现，在后来学者的研究中多有讨论。其中有人通过对当时的法学教育、裁判制度、法源等角度进行考察认为，法典论争之所以能达到白热化的程度，还有一个重要的原因就是因为英法派与大陆法派之间，即专业法律家之间有阵地之争存在。从这一时期在法实务中外国法得以作为法源发挥作用这一点看，也可以认为英国法派与大陆法派之间的全面对立是拿职业作赌注的一场赌博，因此论争的白热化自然也是源于此理。[35]这种观点是源于博瓦索纳德的一篇论文。在民法典与商法典延期三年实施的决议通过后，博瓦索纳德曾经发表过一篇题为《新法典非难的批评》。论文指出：在延期实施法典的意见中，载有十一个人的姓名，其大多数是属于英国法学者或只学过英国法和美国法的律师。他们对民法及商法心怀不满的原因恐怕就在于法典的内容与自己学过的东西差距过大。因为如果新法实施，他们将不得不重新对此进行学习和研究，也许他们正是因为这一点才感到不愉快。[36]

3、     政府对断行和延期的判断——废除治外法权的紧迫性与社会矛盾之间的调整
综上所述，旧民法典延期实施的原因就在于法典论争。日本学者在论及民法百年的历史时无人可以回避民法典论争的性质问题。关于这一点，法制史学者在长期研究中也多有论述。如果将这些论述作一个简单的总结，即可以看到：这场论争既有学者——历史法学与自然法学之间纯学术观点之争，也有法学界法实务界中英法学派与大陆法学派的阵地——确保自己职业之争的一面；既有西方法律与民间习惯冲突的一面，也有传统政治与维新政治之争的一面。如果这样，从不同的侧面对法典论争进行总结，就可以清楚地看出，在当时日本社会背景下存在的各种社会矛盾正是通过法典论争被集中表现出来的。然而面对这些社会矛盾，与法典编纂的目的——废除治外法权的紧迫性之间的龃龉，政府面临着如何进行调整的选择。

毋庸讳言，在当时的社会背景下，政府对此如何判断是一个难题。因为法典编纂的基本目的在于修改不平等条约，其主要内容是对以领事裁判权为中心内容的治外法权的修改。而且通过修改不平等条约，达到脱亚入欧的目的，不仅是政府，而且也是国民的“悲愿”。正如断行派梅谦次郎所言：“当时的法典并非十全十美，但当时法学家中学派纷立，除英、德、法各派之外还有保守派，即传统的习惯法学派。如果将之延期实施，恐再难见到法典实施之日。而当时的形势是吾人夙望条约得到立即改正，而无法典则不得为之。”[37]

应该看到的是，自博瓦索纳德起草旧民法典到法典论争，日本国内对民法编纂在不同的层次上存在着各不相同的想法。

第一，从国家的角度看，法典编纂是修改不平等条约的前提条件，而为了达到这一目的必须立即制定法典。第二，在一般国民的层次上存在着传统文化与西洋文化的冲突。第三，从法学家的角度看，英、德、法、日各学派之间因为牵涉到自己职业的得失，因此他们之间的论争显得异常激烈。第四，从意识形态的角度看，日本有力的学说认为，这是自由主义，即法国式市民法中的资产阶级自由主义与半封建的绝对主义，即所谓半封建的伦理·醇风美俗之间的对立。[38]

因此可以说在法典编纂的最初阶段，从日本国内各种关系的矛盾看，可谓是“同床异梦”。而政府为了调整或缓解这些矛盾，只能采取延期实行，即以三年的修改期为条件，以期最终实现法典编纂的大业。

四、  法典成就史——现行民法典的编纂及其沿革
（一） 法典调查会
1、     法典调查会的成立
旧民法典的实施因1892年“商法典与民法典延期实施法律案”在帝国议会通过而搁浅后，同年8月成立的伊藤博文内阁设置了民法典、商法典实施调查委员会（简称：法典调查会），专门讨论法典修改问题。该委员会首先向内阁呈报了关于延期实施法律案须上奏天皇获得最终裁决的意见。延期实施法律案在得到天皇最终裁决后，于同年11月24日作为同年法律8号公布。该法律规定：“明治23年3月法律第28号规定的民法财产编，财产取得编、债权担保编、证据编，……同年10月法律第98号规定的民法财产编、财产取得编、人事编因需要修改，将延期至明治29年12月31日前实施”。从这里可以清楚地看出，旧民法典并非单纯地废止，而只是因为需要修改才延期至1896年（明治29年）12月31日。换言之，这里决定的是以旧民法为基础编纂新的民法典。因此，旧民法典对现行民法的影响是可以想象的。

另根据1893年3月25日敕令11号公布的《法典调查会规则》规定：法典调查会为内阁直属机构，首相伊藤博文任总裁，副总裁由西园寺公望出任，并任命了主查委员18名，查定委员21名。其它委员选任了经历和职业等各不相同的人，如：政府官员、司法官、律师、实业家等等。[39]由此，以法典调查会成立为标志，日本民法典编纂继以江藤新平翻译法典为代表的编纂前史，以及以博瓦所纳德起草旧民法典至法典论争为止的第一阶段，开始进入了第二阶段。

2、     基本方针的确定
法典调查会成立后，首先要确定法典编纂的基本方针。根据法典调查会的规则第五条：“关于法典调查会的议事及会务整理规则由内阁总理大臣规定之”。据此，伊藤博文于1893年4月制定了“法典调查规程”。其中有以下两方面的内容值得注意。

首先是程序方面的内容。

①     法典的修改“依单独起草、合议定案之方法进行”（第1条），有学者指出，之所以重视合议恐怕出于两方面的原因，一是鉴于法典论争的经验，二是与穗积陈重撰写的《法典论》有关；[40]

②     修正案的制订由三名起草委员，即穗积陈重、富井政章、梅谦次郎负责（第2条）；

③     法典调查会由主查委员和委员组成（第6条），法典修正案的议决原来规定必须经过主查委员的预定议决和总会的确定议决两道程序（第12、13条）。但这一程序在1894年3月26日敕令30号中得到简化，废止了主查委员、查定委员的区别，将其一律改为“委员”；

④     关于正在进入审议程序的法案的修改，规定了比较严格的要件“欲修改法案者，需先提出修改后的成案（第26条）”，如修改之动机在委员会中未能得到赞同，则不得作为议题成立（第27条）。

其次是1893年5月20日第二次法典调查会总会通过的“法典调查方针”。

①对继承法的各条各款需进行审查，实施必要的修正删补（第1条）。这一内容最能明确揭示旧民法典对现行民法典起到的重要作用。

②关于民法典的编别设计，分为总则、物权、人权（债权）亲族、继承等五编（第2条）。这是德国民法典草案的体列，因此这也是现行民法典被认为更多的是受德国民法典影响的主要原因。在编别的问题上，穗积陈重在批判旧民法典时曾经提出，一是需要总则，二是旧民法典将继承法归于财产取得编不仅不符合现行日本的家督继承制度，而且对户主权以及祖先祭祀权的继承的重要性也没有得到重视，因此主张继承法应该独立成编。[41]

③法典的用词，应尽可能采用普通惯用词句（第12条），这里的“普通惯用之用语”不是指日常用语，而是指明治维新后伴随着继受西方法学过程中创造的用语。

④法典中立法上特殊需要解释定义者外，定义的种类区别、引例等一概删除（第13条）。这是针对旧民法的列举性、教科书性编纂方式而提出的。

3、     起草和审议的过程
现行民法典的起草人穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三位教授中，既有延期派，亦有断行派。起草委员通过合议起草的条文需要在多数委员参加的调查会上通过讨论最终确定。在法典调查会的议案中基本上分为三种，即甲号议案、乙号议案、丙号议案。所谓甲号议案是修改旧民法典的法案（具体条文案），在甲号案中一般列举有参照条文，如旧民法、外国法、法规、指令等等。[42]乙号议案是就民法中的重大问题确定基本态度的所谓“预决议案”。例如，在乙第9号议案中曾经有过“地上权应作为物权存在之”这样的内容。该案于1893年5月26日得到通过，作为基本方针确定下来。此后，于1894年9月28日又通过甲第14号议案对此内容作出了具体条文的提案。丙号议案是一般事务性议题。

审议程序本来分为两个阶段，即主查会阶段和总会阶段。主查会最早开始审议民法总则是在1893年9月29日。当时作为一般程序是，首先，主查会收到甲号议案的原案，即起草委员案后，先由起草委员对原案进行说明。如，与旧民法典中内容的异同及其理由，介绍外国相关法律等，然后由主查会对此进行审议。如果有人对原案提出修正案，必须决定是否采纳。其次，在总会上以同样的程序进行审议。但是，由于1894年敕令30号废止了两段审议的复杂程序（前述），同年4月6日开始简化了程序，将原来的两阶段改为一阶段审议。

法典调查会于1894年5月18日完成了总则编的审议，5月至12月完成了物权编的审议。于12月18日至25日对上述两编进行整理讨论，主要是对前两编条文之间相互是否矛盾进行讨论，其后于1895年1月至10月对债权编条文进行了审议，另外10月14日至12月13日对亲族编进行了审议，但是并没能完成。其原因是因为法典调查会此时要向第九次帝国议会提交前三编条文的草案，因此暂停了对亲族编条文的审议，而开始优先对前三编条文进行重新整理审议。12月16日至30日重新开始对前三编条文进行了全面整理。1896年1月8日至2月17日又回过头来重新开始审议亲族编，但仍然没有完成。其后于1996年初，前三编草案在帝国经审议获得通过（众议院3月16日，贵族院3月23日）。

法典调查会于1896年4月15日至5月25日又对亲族编进行了重新审议，并在此期间完成了亲族编的审议工作。另外在5月25日至12月16日开始审议继承编。从上述日程表完全可以看出具体条文等的修改审议已经超出旧民法延期实施法案规定的期限，因此又通过1896年法律第94号规定，将旧民法延期至1896年6月30日前付诸实施。尤其是亲族和继承两编在于1897年6月7日至12月17日期间经过全面整理后，其修正案曾经一度向帝国议会提出，但由于当时正逢众议院解散而未能得到审议。其后这两编又经过整理和追加条文，在1898年4月提交国会，最终于第12次帝国议会通过（众议院6月2日，贵族院6月10日）。[43]

在民法典的整个起草过程中，起草委员之间经常有见解不一，争论激烈的问题。比如异地之间契约的成立问题就是一例。首先，在总则编中关于异地之间的意思表示规定，梅谦次郎与穗积陈重提出发信主义原案，但富井政章提出了到达主义的修正案，这时的到达主义修正案得到了多数人的支持。但是在其后债权编中就异地之间契约成立问题进行的讨论中，梅谦次郎和穗积陈重提出应将承诺的意思表示以发信时为契约成立的要件，即发信主义，富井对此也同样提出了到达主义的修正案。但是这时富井的修正案并没有得到多数的支持。在这期间，法典调查会到各地商业会议所（现工商会议所的前身），就商业的习惯进行过调查。其结果又重新反馈到法典调查会，对审议是否采用修正案起到了重要的作用。因此，现行民法典关于意思表示采用的是到达主义（第97条第1款），而在异地间契约成立的问题上采用的是发信主义（第526条第1款），这些都是起草中争论的结果。[44]

在上述介绍中可以看到，在条文的起草过程中曾经做过习惯调查。关于习惯调查，根据问题不同，采取的方法各异。有些作了深入细致的调查，而有些却只是流于形式。例如，前述异地间契约成立的调查即属于前者，而后者诸如土地的租赁（包括建筑用地和农业用地）的习惯调查应该说是属于后者。具体地说，1894年9月4日在官报以及各种民间报纸都刊载了立法机关对民法中14项具体制度征求意见的消息，希望以邮寄的方式给予回答。其中就有诸如“借地人是否可以将其借地权让与他人或转租他人”的内容。[45]然而，起草委员会向法典调查会提交关于地上权原案的时间却是在9月28日，因此可以想象所征求意见在原案中并未得到体现。另外在审议中面对“租赁权以及永佃权的让与与转让，在习惯上是否无需地主的同意即可成立”这一提问，起草委员根据回收的民间意见和1877年司法省发表的《民事惯行类集》记载的惯行报告，按照需要同意和不需要同意的回答数量多少进行了应答。但是委员中有人对这个调查提出批评，认为“回收的调查问卷基本上都不是出于真正的普通佃农之手”。[46]因此可以说关于土地租赁等的习惯调查是极其粗糙的。也正因为如此，在现行民法典有关不动产制度有诸多欠缺，因此在其后需要制定出一系列的特别法予以补充。诸如《关于地上权的法律》（1900年），关于建筑物保护的法律（1909年），借地法·借家法（1921年）等等。

但是，必须看到的是，在土地制度中关于入会权的习惯调查是比较认真的。这一调查是以各地法院及行政官厅为对象用问卷方式进行的。但遗憾的是，起草委员们对于这些调查资料似乎并没有完全彻底地进行消化。[47]因此梅谦次郎只就已经理解的内容起草了相关条文，即将入会权规定为带有共有性质的和带有地役权性质的两种（现行民法第263条、294条）。从总体上看，在财产法范围内，就习惯和判例进行详细调查的实属例外。起草委员们只是以修改旧民法为基础，参照西欧各国民法典学说，以追究“法理”的方式起草了原案，而法典调查会又是按照这些原案进行讨论后确定了具体条文。这是起草中最普遍的形式。[48]

（二） 法典的特色与基本性格——母法论
小柳春一郎教授（独协大学）用列举的方式对现行民法典的特色做了总结。[49]以下首先按照小柳教授论文分财产部分和亲族法部分介绍民法典草案的特点，其次通过介绍日本学界关于日本民法的母法的争论考察现行民法典的基本性格。

1、     财产法部分
第一，关于权利能力平等的原则。现行民法草案第1条（经1947年修改，现为第1条之3）规定“私权的享有始于出生”。从条文本身看，似乎是从法律基础上规定了权利能力的起始点，但现在一般将此条理解为近代法上的一大原则，即人自出生即具备权利能力。但是在旧民法人事编第1条曾经规定“凡是人都享有私权……”。对此起草委员们认为这种文字表现“纯属画蛇添足”，因此删除了这种文字。对此有研究认为该条这种修改是考虑到避免让人联想起生得权或自然权的表现。[50]这种修改体现了现行民法典的一个特征。

第二，关于所有权，现行民法典规定“所有者于法律限制内有自由使用、收益及处分所有物的权利”（现行民法典第206条）。与此相对，在旧民法典中关于所有权的规定是：“所谓所有权是指自由地使用收益以及处分物的权利”（财产编第30条第1款），以及“此权利非依法律或合意或遗言不受限制”（同上第2款）。对此，起草委员梅谦次郎代表起草委员曾做过如下说明。首先，认为无须在法典中写入定义性的条文。另外旧民法典的立法者曾经认为“所有权本来是不受限制的，只能依法律给予一些限制”。关于这一点，在旧民法的法条中得到了体现。但是权利的范围自然应由法律规定，从这一点上看，旧民法中的用词似有不妥之处。为了明确地表示“所谓所有权本来就不是无限制之物”，因此在现行民法典草案中加进了上述限定词。[51]

第三，关于契约自由。所谓契约自由一般是指缔结的自由、选择当事人的自由、契约方式的自由、内容决定的自由。但是其中特别是内容决定的自由比较重要。在旧民法中关于契约自由的规定是：“合法所为之合意，于当事人之间具有与法律相同的效力”（财产编第327条第1款），“当事人可依据合意，而不依据普通法之规定，而且可以增减其效力，但不得触犯公共秩序及善良风俗”（同上第328条第1款）。对此，民法典起草者们认为，不言而喻的规定没有必要写入民法典，因此将其删除。[52]从现行民法91条规定的与任意规定相悖的意思表示为有效，以及90条规定的违反公序、良俗的法律行为无效等规定看，现行民法典采用的是间接契约自由原则。

第四，关于侵权行为在现行民法第709条规定了“故意或过失”的要件，这一规定意味着明确地接受了过失责任原则。起草委员关于这一制度的设计曾作过如下说明：首先，该条规定是源于旧民法典财产编第370条第1款规定的“过失或懈怠”。其次，关于侵权行为的损害赔偿原则有两种，一是过失原则，一是原因原则。前者是指造成损害原因的行为人只有在行为人有故意或过失时才令其负赔偿责任的原则；而后者是指只要在行为与损害之间有因果关系时就令原因人负赔偿责任的原则。因为后者过于严格，会妨碍个人的活动，因此没有采用原因原则而采用了过失原则。[53]对于这种说明，小柳教授认为似乎还有若干补充的必要。他认为，关于侵权行为的过失责任原则，其责任根据首先是道德性过失（Faute），其次进而可以追溯到意思自治，也就是说在意思自治原则下，一是有从自由的行动中发生的责任问题这种法官民法的立场，另一个是把重点放在保障经济活动的自由这种德国民法典上的立场观点。但两者并不矛盾，相辅相成地构成了近代法上的过失原则。尽管旧民法典更多的是受法国民法的影响，但上述起草者的说明却更偏重了德国民法典上对于经济活动自由的保障。[54]

第五，关于法人和法律行为，在法国民法典以及旧民法典中或者完全没有规定或者只有简单的规定，而在德国民法草案中有详细规定，现行民法典采取了德国民法草案的作法。仅以法人制度为例，法国民法对于国家与个人之间的中间团体采取了消极承认的态度，因此关于法人没有明文规定，在旧民法典中也只是有极其简单的规定。与此相对，现行民法典在总则中专门设章规定了法人制度。

第六，关于对弱者的保护，起草者们采取的态度特别消极。仅举一例，起草者们认为利息限制法应该废止，甚至对流质契约的禁止也表现得非常消极。富井政章曾经对利息限制法提出异议，认为该法违反经济原则，会导致实施困难，认为“供求关系只能依据自然法则”。另外土地和房屋等租赁关系也应完全由当事人之间自由决定，因此要求废止对这些法律关系进行限制的规定。梅谦次郎也曾经说过“虽然有必要对特别恶劣的高利贷进行处罚，但这并非与利息限制法发生直接关系”。然而，与此相对，在法典调查会中认为有必要限制高利贷的意见还是占据了主导地位，结果决定保留有关利息限制法的规定。

第七，关于流质契约，富井政章认为：旧民法债权担保编第130条关于流质契约无效的规定是不正确的。因为流质契约并非是特别危险的契约，如果禁止这种契约，恐怕会影响金融的正常运行。如果法律采用这种方式保护债务人，就需要在许多与之相似的场合大量设置同样的保护性规定。但是本来“这些关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题”。在调查会中关于设置禁止流质契约规定的意见一直是少数派，现行民法规定禁止流质契约（第349条）的规定是在帝国议会审议民法时才加上的。

第八，关于不动产的利用权应该得到充分的保护这种观点没有得到应有的重视。在整个立法过程中，对所有权的高度重视导致了对利用权的轻视。尤其是在起草人之间这种倾向尤为明显。梅谦次郎在审议地上权规定时曾经以“如果支分权过强，就会影响所有权，这样对经济十分不利”为由提出地上权设定期限应限制在五十年之内。但此提案因未获得多数同意，最终被否决。另外在审议永佃权时，对于在习惯上将永佃权作为永久性权利这一问题上，起草者认为这种权利损害土地所有权，限定了最长期限。另外关于租赁的最长期限也根据同样的理由被限定为十年。

第九，关于佃租减免的第609条是对佃农非常苛刻的规定。根据该条，在以收益为目的的土地租赁关系中，承租人因不可抗力致使所得收益较租金为少时，以不超过其收益额为限，得请求租金减额。这就是说，佃农的收益在佃租以下时，尽管佃租减额的请求可以得到承认，但所收益的全部必须全额充作佃租交给地主。在该条的审议中，曾经有人认为，这是“关系大多数人民命运的规定”。对此有人（穗积陈重）认为采取保护佃农的作法有可能会相反招至佃租的上涨；另有人（尾崎三良）认为，这种规定可能导致地主与佃农之间的纠纷增加。另有人（元田肇）透过对该条的讨论，对民法草案整体缺乏对弱者保护规定提出批判。“草案整体自始至终充分地贯彻了契约自由，尽管有些已经形成决议，但仍有流质、利息等问题存在……，契约自由的大道理在这里获得了全面胜利。然而作为一种政策用立法者的命令对贫民进行保护，却基本上被删除殆尽”。对于这种批判，梅谦次郎认为：“保护贫民的规定自然是不可缺少的，这点没有任何问题。但是我们采取的精神是合乎民法的，没有设置政策性规定是因为我们认为可以根据今后的实际情况用制定特别法的方式对此进行保护。”另外，第605条关于租赁权的对抗要件是需要登记这一规定也是与现实不相符合的规定。

2、     亲族法、继承法部分
关于亲族法和继承法部分的特点，小柳教授根据利谷教授和星野教授的研究作了如下总结。[55]

第一，关于亲族法编纂的基本方针。富井政章在亲族编审议开始时曾经谈到：以不构成社会弊端为限保存传统的制度习惯，同时保持一种前瞻性编纂时也充分考虑到尽可能满足今后时代变迁的要求。对于旧民法虽然需要进行一些修改，但并不存在必须进行彻底修改的问题。在编别构成上是将继承法独立成编，这一点与旧民法完全不同。旧民法将继承列入财产取得编是忽视了日本传统法中诸如家督继承，即户主权继承等固有的制度的存在。

第二，在亲族编中专门设章规定了“户主及亲族”（第2章）。因为旧民法将这种制度放在人事编第13章不符合日本传统中将亲族制度作为社会基础的习惯，因此变更章节的排列实际是提高了这一制度在亲族编中地位。而这一点又恰好与上述继承法制度的设置保持了一种协调的关系。

第三，关于户主制度的设置采取了较为慎重的态度。其原因是在法典调查会审议之初，西园寺副总裁曾经提出废止隐居制度，认为户主制度实际上是封建时代的遗产，提出户主废止论。[56]对此穗积陈重认为“不能用法律手段残酷地矫正人民的生活，”因为“人民依然在重视这种方式的亲族生活”。同时穗积也强调了应该对个人能力提高后，可以分家或独立生活给予适当的考虑。

关于这些制度最终在民法典中作了如下规定。①户主与家庭成员只能有一个姓氏（旧规定第746条）记载于同一户籍。同一户籍可记载三代，以户主为代表的“家”是一种大家族式的存在。②户主对家庭成员享有以下权利。居住指定权、婚姻及养子收养等身份上的许可权。换言之，户主在家庭这一范围内具有各种决定权。同时户主对家族成员负有抚养义务（旧规定第747条）。这里值得一提的是，户主可以对不服从居住指定权等上述家长权的家庭成员实施制裁，但制裁仅限于将其从户籍中除名，而其实质意义在于户主可以免除对其抚养的义务。因此这并不是一种强有力的制裁。③户主以外的家庭成员也都具有权利能力，但在家族成员中无行为能力人的范围除禁治产者、准禁治产者外，还包括妻子（旧规定第14条至18条），而其他成年人均具有行为能力。

第四，关于婚姻，因为采用了法律婚主义（旧规定第775条），所以婚姻仪式本身与婚姻关系的成立之间便失去了自然的联系。因此这种制度改变了当时“我国国民几乎所有的婚姻均始于内缘（非法律婚姻）关系，而且其中大部分夫妇是以这种关系终其一生”这种社会现实。

第五，关于离婚。一方面采用了因通奸罪的有责主义裁判离婚（妻子通奸即成为离婚理由，但丈夫只限于因奸淫罪受到刑罚处罚为限，并非男女平等之规定）（旧规定813条），另一方面也采用了简单程序的协议离婚制度（旧规定第808条）。另外，起草委员曾经提出将精神病作为裁判离婚原因这一方案，但遭到激烈的批判后被否决。还有穗积陈重在法典调查会上关于裁判离婚事由提出破裂主义案——即可以依据夫妇间已不再履行同居义务之事实为理由提出离婚之诉。但没有人对此提案表示赞成。

第六，家督继承——即单独继承制度被保留下来（旧规定第970条），其中心内容是对户主权的一揽子继承。与此附随的是财产的移转。作为法定推定家督继承人，在亲等不同人之间以亲等最近者为优先，亲等相同者之间以男性优先，亲等相同的男性或女性中以嫡子优先，在亲等相同的嫡子、庶子与私生子之间，尽管嫡子和庶子是女性，也优先于男性私生子，在条件相同者之间年长者优先。关于户主以外的继承人是“遗产继承”，同顺位继承人为复数时，采用平等主义（旧规定1004条）。

第七，在传统习惯中曾经有过对不胜任的户主强制令其隐居的“废户主“的制度，然而这种制度在经过相当激烈的讨论后最终没有得到承认。这就意味着新的立法否定了户主财产在传统习惯上的家产性质，从而给户主的财产明确地赋予了个人财产的性格。

关于亲族、继承编值得一提的是，前述穗积八束在法典论争中曾经对旧民法中亲族法破坏了传统的家族道德进行了批判。穗积八束这种要求强化亲族制度的观点在法典论争中为延期派的政治性胜利作出过贡献，但是这种观点并没有影响在其之后的民法典编纂的方向。尽管穗积八束也曾参加过法典调查会，但他的影响力没能使最终确定的亲族法内容与旧民法典产生实质性差别。因此在民法典成立后他仍继续对民法典破坏家族道德提出严厉的批判。

3、     母法论
从上述对这部民法典的财产法部分与亲族、继承法部分的考察即可以看出，同属一部法典中的“财产法部分和身份法部分是矛盾的。财产法是建立在个人主义的自由经济基础上、以近代法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任三大原则为指导的，符合资本主义发展需要的近代法律。身份法则是建立在封建的、家长制的家族制度基础上的，不承认家族成员（包括家属、妻、子女）的独立人格和平等地位的法律。”[57]

如果说，这部法典中的身份法部分更多的是考虑了日本的传统习惯，那么，它的财产法部分无疑是对西方法律的全盘继受。关于这一点，从前述对法典论争以及法典调查会等民法编纂史的考察，即可以看出日本民法典的编纂，更多的是参照了法国法和德国法，另外还部分参照了英国法。这一点在学界没有更多的争论。但是在德国法和法国法之间到底哪部法律对日本民法典编纂影响更大这一个问题上，学界存在分歧。如果从采用法国法模式的旧民法典在法典论争中以失败而告终，而现行民法典采用的又是德国法体例，而且引进了法国法中没有而德国法中特有的，诸如法律行为、法人等制度，以及在法典成立后学说继受期曾出现过的德国法万能的现象等方面看，现行民法典的编纂更多的是受到了德国法的影响。这种观点至20世纪30年代前后为止，一直在日本民法学界占统治地位。进入60年代后有学者对此观点开始提出质疑。日本著名民法学家星野英一教授（东京大学名誉教授[58]）在1965年发表的题为《法国民法典对日本民法典的影响》的论文[59]中，通过对法典起草者关于法典起草的一些论述以及现行民法典制度等进行全面细致的分析，提出在民法编纂过程中法国法的影响不可忽视，而且其影响之大，并不亚于德国法。这一观点在日本民法学界引起了不小的反响，对星野教授的观点，自然是既有赞成的意见也有反对的意见。

在反对意见中最为强烈的是加藤雅信教授（名古屋大学）。加藤教授反论的主要观点如下。第一，从日本民法典编纂的时间与德国民法典草案的公布时间的关系上，以及发表于日本民法典成立前后的有关文献上都可以看出，现行民法典的编纂不仅参照了德国民法典第一草案，在起草过程中还参照了第二草案。

第二，仁井田博士曾经说过：“从民法所体现的内容即可以明显看出基本上是采用了德国法的思想，而偶尔也有参考法国法的痕迹”；另外仁井田博士对三个起草委员的评价是：“富井先生是德国法一边倒，穗积先生根本上采取不偏不倚的中立态度，而梅先生经手起草的部分……之中有参考法国法的痕迹”。[60]

第三，梅谦次郎博士在法国民法典一百周年的纪念会上的致辞中曾说，与德国法“至少在相同的程度上”参考了法国民法典或从法国民法典上可以看到的其他法典。对此，加藤教授认为在庆典上一般要对庆典的主角大加夸奖，然而就在这样的场合里法国法才只能跟德国法达到基本相同的地位，由此可见法国法对日本民法典立法的影响程度之一斑。除此之外，梅谦次郎还曾评价德国民法典为“古今独有的美法典”。[61]

第四，富井博士虽然是法国民法专家，但他仍然认为“在近代民法中，德国民法堪称是最完美的民法，我国民法典立法中最大程度参考了该法典的草案”。[62]

对于这些针锋相对的讨论，小柳教授认为：这种讨论为学界提供了一个视点，而且这一视点今后将对民法学的研究起到重要的作用。民法典的起草委员们在法典起草问题上的出发点是旧民法，除旧民法中特别有问题的部分外，基本上都原封不动地纳入了现行民法典。而且尽管对旧民法进行过修改，但是在现行民法中仍然可以看到旧民法的痕迹。因此可以说现行民法是以旧民法为中介，在不同程度上受到了法国民法学的影响。另外，从法学协会对旧民法的讨论，即法典论争中又可以看到英美民法学的影响。从这个意义上说，日本现行民法典并不存在特定的母法，恐怕应该看作是多方位的比较法的产物。[63]

正所谓无独有偶，穗积博士也曾经说过：“日本民法典是比较法学的成果。乍一看，新民法典似乎完全是采用了德国新民法典的形式，持这种观点的人很多。起草委员们从德国民法典法第一草案、第二草案中吸取了很重要的资料是不争的事实，而且德国民法第一、第二草案对委员们的审议也产生了巨大的影响。但是如果仔细观察民法典中采用的原理规范，恐怕就可以看出这部法典参照了当时全世界各种民法，对有采用价值的各国民法中的原理和规范都毫不客气的将其纳入了日本民法之中……。”[64]

（三） 现行民法典的沿革
在日本民法典实施一百年的全过程中，前三编没有更大的改动，而后两编于第二次世界大战后的1947年进行了全面的修改。因此，日本民法典财产编部分，即前三编基本上还保留着一百年前的原貌，而后两编通过二战后的全面修改，已经面目皆非。由此可以说后两编是属于新立法。

一百年以来，社会的变迁理应导致人们在社会中的法律关系以及纠纷形态的变化。然而民法典中财产法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（东京大学）认为，不能将这一现象单纯的通过强调民法是一般规范这种性格论或将其归功于民法起草者的超凡能力和先见之明。民法典的生命力，即财产法在经过一百年的历史后仍然保持原貌的原因大致可以总结为以下三点[65]：首先是通过判例理论的积累对民法典进行了补充和修改。判例之所以能够起到如此大的作用，盖因为有一般性、概括性的民法规定这种立法方法，以及能够承认所谓柔软性解释的法学家存在。但同时不能忽视的是，准许判例造法这种宽容又对实定法立法这种应有的职能（即通过事先定立一般规范解决具体纠纷）带来了负面作用。其次是特别法的作用。因为日本不存在迅速而机动的修改民法典的立法体制，因此只能通过单独的特别法立法来补充和修改民法典。尽管一百年来财产法部分基本上没有改变原貌，但是特别法的数量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化这种批判。最近的特别法值得一提的是1994年的制造物责任法和1999年的成年人监护法以及现在正在讨论的消费者契约法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那样[66]：民法典的性格不能单纯的以私法或一般法予以概括，必须看到它是具有各种性格的复合体。第一，亲族编的大部分内容都是以作为社会基础的亲族集团为对象的强行法规定。从这一点上看，它在某种程度上已经具备了“公法”的性格。但是大陆法各国摒弃了“家”的权力性格，因此将亲族编纳入了民法典。与此相反，在日本，亲族集团服从于家长权力，是作为一种国家统治国民的中介定位的。因此在日本亲族法所具有的公法性格更为明显。因此，战败后随着政治体制根本性的变革，亲族编和继承编遭遇全面修改的命运自然是顺理成章的。通过这次大修改，亲族编增强了私法的性格，从而作为规定亲族中权利义务关系的唯一法律，变成了一部容易随家庭关系的变化而得到适当修改的法律。而继承编的规定更多的是作为关于财产承继关系的规定，毋宁说他它已经成为财产法的一部分。第二，前三编的规定根据其规定的一般性、抽象性的高低可以分为以下三种性格。一是作为一般性法律具有广泛的适应范围的规定。如，期间、时效等。这些规定从逻辑上说并非一定要放在民法典中，只是因为民法典编纂的时间早这一历史原因才将这些规定纳入了民法典。二是有关市场经济体制中的基本原则以及在市场经济中作为交易对象的财货的规定。如，人、侵权行为、所有权、契约、物权变动、债权、总则等。三是，民法典以外没有任何规定、而且在民法典中规定得比较具体的一些内容。如，用益物权、担保物权、公益法人等。如果这种分类成立，那么至少其中具有第一和第二种性格的规定，没有通过对民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。

五、  从学说继受到学说发展的历史
（一） 第二次世界大战之前
19世纪末制定的日本民法典，其内容是继受西方法律，主要是欧洲大陆法。因此其内容与法典成立前的日本固有法之间基本上没有连续性。与此相对，西方大陆法各国的立法过程基本是通过对本国内部生成和展开的固有法规范进行整理归纳，而最终形成法典的。各国的法实务界对新法典进行解释和适用基本上可以延续使用以往的理论，因此法典与固有法之间具有连续性。

在日本，因为民法典的制定采用的是原封不动的输入，其内容与土著法规范以及文化都没有任何直接的联系。因此如果不对抽象的法规范加以具体说明，便不能实际用于解决纠纷。于是为了将法典中条文的内容具体化，使之成为更容易使用的法律工具，就需要对只输入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在实践中直接发挥了这一作用的就是法典成立后的所谓学说继受。尽管有人将学说继受期的法律学视为模仿法律学予以否定，但是日本要真正而全面的继受西方法律，毋宁说学说继受是当时法学的首要任务。

在这样的背景下，从明治末到大正（自1912年）乃至昭和（自1925年）初期更多的学者是将德国的学说积极地引进了日本。这一时期最具代表性的学者，一是石坂音四郎（1877—1917年），一是鸠山秀夫（1884—1946年）。因为从这两位博士的论述中最能窥测到这一时期法学研究的方法或者说倾向，即以德国法学为中心的概念法学。首先是石坂博士，他原为京都大学教授，后来接受了东京大学的教授聘任，而人遗憾的是他到东京大学的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的论文和系列著作。他认为：基本概念的形成应该遵循法律的目的，从概念进行演绎时应该使用逻辑的方法，在根据逻辑方法推理出的结果与现实生活不符时，只是法律上的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。[67]其次，鸠山博士是在全面接受德国法学影响下对日本初期的民法学集之大成，具有时代代表性的学者。鸠山博士虽然一般很少论及法解释的方法，但对这种法学、特别是初期法学的特征评价为“将重点放在形式逻辑的正确性上”的法学。[68]

与上述两位学者在研究方法上截然不同的是末弘严太郎（1888—1951年）。末弘博士“对这一时期德国法万能的倾向敲响警钟，认为这种将横的东西变为竖的东西的时代已经成为过去”，“在我国的法律书中……应该更多的体现日本固有的特色”。末弘博士在方法论的问题上明确地对概念法学提出了批判。他认为：一方面应该承认“非常严格的、逻辑性强的德国法式的……解释方法”有其有益的一面，但同时应该看到在日本存在着“将所有的法律判断均归结于从抽象的法则乃至原理的实用或演绎中得出”这一弊端；法学年研究不仅限于法典和外国的法律书，更应该重视日本现实社会中的法，即要从判例、地方习惯乃至新闻报道中去寻找这种现实中存在的法。[69]末弘博士尤其强调对判例法研究的重要性。他是大正十年（1922年）开始的民法判例研究会创设人之一。当然，在日本民法学者中末弘博士并非是第一个做判例评析和主张需要做判例评析的人。在明治时期，梅谦次郎也曾经在很早就开始做过判例评析。但是自明治时期以来，一般学者都对判例研究不屑一顾，认为不应该将判例引入法律理论研究之中。在这样的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意义。

末弘博士曾于第一次世界大战期间1917年留学美国，受实用法学的影响很大。在二战期间曾经对日本法学提出过严厉批判，认为日本的法学无非是给官僚和法官的行为寻找正当理由的工具。当然这种观点与当时的现实社会之间的龃龉是可以想象的。他还认为用法律合理解决纠纷的方法应该到现实社会生活中去寻找，即对现实生活中的法律进行科学的研究。他追索埃利希（Eugen Ehrlich）提出的“活法”，并且将其过渡到实用法学（应理解为与科学的伦理法学相对置的概念，即应该理解为与解释法学同意）。末弘博士正式根据这些问题意识于战前撰写了《农村法律问题》[70]和《劳动法研究》[71]等重视日本社会现实社会的法律研究著作。

值得一提的是，末弘博士的研究转变了日本民法学研究的德国法学一边倒的局面，为日本民法学的研究开辟了一个新的天地，因此，被称为日本民法学研究的一个转折点。

（二） 第二次世界大战之后
首先，在第二次世界大战后的日本民法学界要首举我妻荣（1897—1973年）的民法学理论。我妻博士师从鸠山秀夫，对其影响较大的学者还有末弘严太郎和牧业英一（1878—1970年）。牧业博士虽然作为刑法学者闻名于世，但对民法研究也有很深的造诣，在他的民法论文中更多的内容是介绍法国和德国的新学说，诸如，权利滥用、诚实信用等概念的早期介绍都见诸于他的论文。[72]我妻的民法理论是集前代著名学者研究之大成，其主要理论主要体现于大量的教科书、判例研究集、理论体系书之中。在我妻博士可谓书等身齐的众多著作中最能代表我妻荣法学的是《民法讲义》。这套教科书最早出版于二战前的1932年，战后经过全面改版，从民法总则到不当得利，不计1973年我妻博士逝世后由后人对原书进行补订部分，多达三千三百多页，曾经风靡整个日本。我妻法学既继承和发展了鸠山博士的法解释逻辑学理论，同时又对日本判例进行了大量的分析。因此可以说我妻法学是“鸠山法学与末弘法学的综合”。[73]他的每部著作基本上都是集各个时期民法学大成的代表作。

在我妻荣《民法讲义》系列教科书出版之后，至今为止有大量的系列教科书和体系书面世。这些教科书出版数量之大，恐怕真是用“汗牛充栋”也难以形容。它们各具特色，有的是以通说为基础重新构筑理论框架；有的是突出作者独到的研究色彩；有的是将学说与判例紧密结合构筑新的学说等等。然而尽管这些各具特色的教科书在民法学界以及民法教育中都产生过不同程度影响，但没有一部能够象我妻荣的《民法讲义》那样在学界、教育界乃至法实务界全面取得通说的地位。因此，我妻说=通说以后的日本民法学应该说是呈现了一种群雄割据的局面。在我妻荣民法讲义之后，得到评价比较稳定或说比较高的民法教科书应该首举有斐阁丛书系列中的《民法》（1～9卷）。因为这套民法教材是由几位学者共同执笔撰写的，因此书中更多的是对学界观点的全面介绍和客观评价，而个性化色彩并不突出。也许正因为如此给人一种值得信赖的感觉。

其次，值得一提的是日本关西学派中与我妻荣同属于一个时代的民法学者末川博（1892——1977年）。在日本曾经一度有“东有我妻，西有末川”的说法，由此可见末川在当时日本民法学界的地位。1933年因京都大学事件[74]辞去京都大学教授一职，二战后就任立命馆大学校长。他于1931年出版的《权利侵害论》是最早对日本侵权法基本条文第709条做出的全面而系统的解释，在学界的影响极大，是日本民法学研究的名著之一。

第三是以川岛武宜（1909—1992年）为代表的法社会学。川岛博士师从末弘严太郎，在战后末弘博士蒙冤辞去教授职务后，川岛武宜和戒能通孝（1908—1975年）两博士便取得了继末弘博士之后在法社会学界的领导地位。川岛在二战中即开始对构成近代法基础的市民社会表示出强烈的兴趣。在他发表的论文《自由经济中的法与伦理——以民法为中心》[75]和《所有权的观念性——所有与占有》[76]中对市民社会中基本的法构造进行了透彻的分析。另外，他在战争中即开始对农村社会中的习惯进行了大量的社会调查，这些调查即使在战争刚刚结束的经济极其困难时期也没有间断过。川岛博士通过对调查发现的农村现实社会与理想型的近代社会进行比较后认为，天皇绝对主义这种官制意识形态明显地具有浓厚的农村特色，而农村的落后正是阻碍日本近代化的温床。[77]川岛博士在战后恢复了言论自由的社会环境中发表了大量的论文和著作，其中《所有权法的理论》[78]是一部以韦伯的专有学说为基础，以马克思的商品交换学说为核心构筑的理论框架，对资本主义社会中法的伦理性、历史性构造及其运动法则从理论上予以揭示的不朽之作。这部著作刚一面世便受到了日本法学界的广泛关注，至今仍然是法社会学研究者必读书之一。川岛博士一方面注重对具体的法律关系上的法社会学研究，同时又对今后法社会学究竟应该成为什么样的学问这一方法论问题作出了回答。他在《法社会学中的法的存在构造》[79]这篇论文中提出法应该分为裁判规范与行为规范两个概念，前者是法的概念性形态——法规，后者则是现实生活中社会关系本身的存在，是观念性法规的基础，即“活法”。法社会学应该以这种活法为对象，用对其历史必然性的分析的方法区别于法规伦理性分析的方法，从而使其具有一种作为社会“科学”的存在意义。川岛博士在这篇论文中所揭示的关于法社会学理论基础的理论发展了末弘博士脱离以往法学树立社会科学法学的思想。

如前所述，末弘博士很早就开始主张对社会现实的认知，他曾经对由满州铁道株式会社组织实施的对中国东北地区农村习惯调查（1940 —1942年）进行过理论性的指导。在指导中他曾经提出法习惯的非连续性涡流说=社会秩序的力学性构造说。这一学说已经超出了实用法学的范围，步入了对社会中法律生活进行科学性分析的轨道。他的这些理论对战后在日本盛行的农村习惯调查在理论上产生了很大的影响。因此应该说末弘法学是战后法社会学的出发点，同时也是回归点。

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