目 次

一、    引言

二、    问题的提出

三、    作为基本法的宪法

四、    作为基本法的民法

（一）    宪法与民法的关系

1、    作为国家法的民法

2、    民法在宪法体系中的作用

（二）    民法的个性与作为基本法的性格

1、    民法的个性

五、    如何解决民法的危机

六、    结语——考察后的思考
   

    一、        引言
    日本民法典实施100年以来，除后两编亲族和继承通过二战后全面修改，其内容已经与民法典成立时截然不同外，前三编尽管作过一些修改，但从基本内容看，可以说至今仍保持着100年以前的原貌。前三编之所以能够不经过大规模修改而在今天的社会中仍然存在并发挥着应有的作用，一般认为是因为有大量的特别法，以及判例对民法典作了有效的补充。然而也正是因为如此，民法学界和实务界开始对民法典在当今社会中的地位提出质疑，于是，所谓民法典空洞化乃至民法典危机问题自然也被提了出来。
    关于这个问题，日本民法学界在进入90年代以后，开始展开了颇具实际意义的理论研究。[1]本文将根据三本敬三教授（日本·京都大学）的论文[2]对目前日本关于该问题的研究情况作一个简单的考察。
    二、        问题的提出
    在日本一般的民法教科书上，开篇都要对“何谓民法”这一问题作出回答。最为一般的定义是：民法分为形式民法和实质民法，所谓形式民法是指民法典本身；而实质民法是指私法一般法，也有人称之为民事基本法。对于这种定义，学界并没有更多的人提出疑问，其原因正象有些学者指出的那样，即探讨这类问题没有实益。[3]但是这并不意味在学界完全没有不同的观点。例如，有学者从近代法的角度将私法一般法作“市民社会的法”把握，将民法定义为“以商品交换为基础的资本主义社会的法”[4]等等。对此，三本教授认为，这些定义，不但没有明确民法实质性的外延，而且也看不出在处理具体问题上与以往的定义有什么不同。
    随着民法典实施100年纪念的来临，所谓民法危机的问题越来越受到民法学界的关注。指出民法危机的问题意识大致可以总结为以下两点。[5]
    一是民法的适用范围的危机。其中，一个是形式民法，即民法典本身适用范围的减少，也就是说，由于特别法在质与量不断提高和增大的今天，民法典本身的空洞化现象越来越明显；二是实质民法适用范围的减少，即本属于民法调整的一些领域已经开始转为由行政法等公法规制。
    二是民法的合理性的危机。科技的进步和社会构造的变化，使民法需要面对的现象越来越复杂，而且新问题层出不穷。这些复杂的新问题很多都已经不能再用传统民法思维来探讨。于是人们开始提出疑问：民法的基本原理，乃至思想内容在当今社会是否还象以往一样具有合理性。
    面对这些疑问，精通法国民法的学者从法国民法典与人权宣言的关系入手，提出重新确认和评价民法固有的、作为社会基本法地位的重要性。因为人权宣言中提出的人与人之间的自然权关系是最基本的关系，而这种关系在社会中如何得到保障，相互关系应该如何界定等都需要通过民法具体实现。如果说宪法是“国家基本法”的话，那么，民法就是“社会基本法”。[6]因此，民法在当今社会中仍然没有失掉应有的地位。
    按照这一观点，民法将不仅限于私法，而且还具有划定公法范围，规范社会生活中基本行为的作用。而且，其基本原理和思想也并不是近代法论强调的经济主义所能含盖的，毋宁说它的原点是对人类自由、平等这种对基本价值的探求。而这个原点在今天不仅仍然是将趋于支离破碎的民法重新统合起来的基础，同时也是处理不断出现的新问题的出发点。因此今天“民法体现的思维方法”正是应该得到重新认识的时候。[7]如果是这样，问题就不仅是“何谓民法”所能解决的了。我们面临的问题应该是：构成国家和社会的原理是什么？从这个意义上说“基本法”意义究竟在哪里？其中民法的作用又是什么？等等。转贴于 中国
 三、        作为基本法的宪法
    传统的概念认为宪法是“国家的基本法”，其根本意义在于它是规定国家基本组织及其活动规范的法。
    由此引发的问题是，第一，宪法是否也是直接规范市民相互关系的法律？关于这一点，学界的争论比较激烈。直接适用说对此采肯定的态度，但该说自然遭到来自各方面的批判。反对说认为，如果承认在市民间的法律关系中直接适用宪法，就会损害私的自治这一私法上的根本原则。也就是说，如果彻底地贯彻直接适用说，所有的市民就会同国家一样，相互之间不能签定限制对方当事人基本权的契约，这就等于自己的事情再不能根据自己的意思去决定。[8]因此，说到底宪法只能是规范国家与市民之间关系的法律，而不能将其直接适用于市民相互之间法律关系的法律。对于这些基于传统观念的争论，最近有学说认为，如果将直接适用宪法的条文规定为“所有的市民不得侵害他人的基本权，但在相对人同意其基本权可以受到限制的场合除外”，就不会损害私的自治这一基本原则。这样一来，宪法所规定的禁止规范就表现为“不得以妨碍他人自我决定的形式侵害他人的基本权”。如果能够肯定这一点，那么就可以说，宪法既是国家的基本法，同时也是社会的基本法。[9]
    第二个问题是，如果说宪法是规范国家的基本组织和活动的法律，那么，国家在宪法规定下，究竟不得作什么以及应该作什么。
    首先是禁止国家介入原则。该原则的意义在于：国家没有充分的正当理由不得侵害个人的基本权。这是与传统的“相对于国家的自由”相对应的概念，以及个人的自由相对应的概念。它的意义在于，无论作为还是不作为都是个人的自由，国家不得对此进行任何介入和侵害。个人对来自国家的侵害具有以请求停止妨害为内容的防御权。
    其次是国家对基本权保护的义务。一是国家对基本权的保护义务，一是国家对基本权的支援义务。前者要求国家必须为保护个人基本权利不受他人侵害采取积极措施，它与国家对基本权的支援义务有相同的性质，均属于“源于国家的自由”。但是两者在义务的履行，即权利的实现方式上有很大的不同。第一，所谓“保护”义务的范围只是限定在对不受侵害的保护。第二，尽管在传统理论上基本权主要是作为“相对于国家的自由”，对承认“源于国家的自由”多持怀疑乃至畏惧的态度。但是如果否定上述意义的保护义务，国家就可以对诸如杀人、放火、盗窃、行凶等侵害个人基本权的行为视而不见。而在现代社会中，因为国家原则上禁止自力救济，所以个人对来自他人的侵害是处于一种毫无防备的状态。因此在这种情况下，就更需要国家承担起这种保护义务。
    再次是国家对基本权支援的义务。即国家必须采取积极的措施，以使个人的基本权能够得到更好地实现的义务。也就是说，国家应该通过完善各种制度，为保障个人基本权的实现提供各种形式的给付。
    四、        作为基本法的民法
    （一）                宪法与民法的关系
    1、         作为国家法的民法
    如果能够从上述意义上理解作为国家基本法的宪法就会发现，即便在市民相互关系中不直接适用宪法，但宪法对民法具有重要的意义，而这种意义的关键一点就在于民法也具有作为国家基本法的性格。
    一般认为，民法是“社会法”，因此称民法为国家法让人感到不容易接受。因为近代社会是以国家与社会分离为前提，所以人们印象中的民法理应是与人为制定的宪法相对，是在社会中自然生成的法。但不能否定的是，无论是民法典，还是借地借家法、制造物责任法等特别法，民法的立法主体都是国家。不仅如此，在个人之间发生纠纷而不能得到自律性解决时，必然要靠作为国家机关的法院解决。从这个意义上说，个人之间纠纷的最终解决也需要国家来决定。[10]
对于这种观点也许有人会提出反论，即认为民事立法不过是国家将社会中形成的法原封不动地上升为受国家承认的法律而已。但是尽管如此，立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化。这一点非常重要，如果忽视它，只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点，并以此否定民法作为国家法的性格，进而无视民法受宪法的制约，那么，民事立法就会成为不受违宪审查的神圣领域。而这种神圣领域的存在却是现行宪法体系所不容的。
    总而言之，一方面应该说，民法即具有国家法的性格，又要受到作为国家基本法的约束；另一方面应该说，认为作为国家基本法的宪法与作为社会基本法的民法之间毫无关系的观点是不正确的。[11]
    2、         民法在宪法体系中的作用
    在宪法作为基本法的法律框架下也可以看到民法作为基本法的作用。
    首先是对基本权具体内容的界定。尽管宪法对基本权的内容已经作出了大致的界定，但大都是高度概括性的规范。仅以日本宪法第29条为例，该条一方面规定了财产权应该得到保障，而另一方面又将财产权的种类、内容的构成等以明文规定的方式交给民法处理。又以第13条为例，虽然没有明文授权，但从该条的“追求幸福的权利”即可引伸出具体的“人格权”。
    其次是创设了基本权保护制度。在民法制度中与此关系最为密切的是侵权法制度。如所周知，侵权法制度正是为保护个人的生命、身体、财产不受侵害所设立的制度。除此之外，在自己的所有物在利用等方面受到妨碍以及遇到被侵害的危险时将发生物权请求权；还有不当得利等也属于这一范畴的制度。[12]
    再次是创设了基本权支援制度。支援制度比起保护制度，其内容更为广泛。
    第一，可以说契约就是一个将幸福追求权具体化的制度。因为如果没有契约制度存在，自己的生活空间就不能以借助或者说影响他人生活空间的方式形成。所以，自己生活空间的形成自然是要通过契约，即取得他人的同意而始得实现。从这个意义上说，契约也是为了支援自己的生活空间由自己划定自由范围的制度。[13]
    第二，代理以及法人制度也有同样的意义。
    第三，从亲族制度方面看，为了使具体体现幸福追求权的家族形成权的行使能够得到更为稳定的效果，以及使子女、病人等弱者的生存权能够在一定程度上得到保障，家族制度的法定化是不可或缺的。[14]这也正是通过民事立法对宪法第24条中所谓“个人的尊严与男女两性本质上的平等”这一理念的具体体现。
    （二）                民法的个性与作为基本法的性格
    1、         民法的个性
    对于上述考察，也许会有人提出疑问：这样一来，民法的内容岂不都是由宪法确定，而民法的个性则荡然无存了吗？
    诚然，宪法不仅一方面要保障基本权，同时要求部门法保护和支援基本权。但是这种对具体实现基本权的要求是可以通过各种方式实现的。在宪法的框架内，首先是通过立法者来实现；其次是法院可以具体地实现立法者的决定，并在必要时对立法的不足给予补充。而民法也正是在这种立法与法院之间的互动中得以形成。因此从这个意义上说，民法一方面是将宪法作为自己的出发点，同时又具有不受出发点限制的个性存在。
   

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