目   次
    
    一、引言
    二、新学说的内容
    （一）大村敦志说
    （二）山本敬三说
    三、两学说之间的异同
    （一）共同点
    （二）相异点
    1、  关于日本民法第90条的价值取向
    2、  关于违反公序良俗的法理
    3、  两学说方法论
    四、对今后研究方向的展望
    （一）对新的领域界定的探讨
    1、  举例
    2、  分析
    （二）新的职能和作用
    1、  个人与社会之间的调整
    2、  基本权与良俗之间的互动关系
    
    一、 引言
    所谓“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段，自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力＝无效。因此，它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域，更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条——尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。
    日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣博士。[1]其研究方法，主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本民法学界沿袭。长期以来，基于这种研究方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多，诸如：①侵犯个人尊严（如，人身买卖契约、卖淫契约等）；②破坏男女平等（如，含有歧视妇女内容的劳动契约）；③违反一夫一妻制（如，婚外性关系契约）；④以犯罪为内容的契约；⑤显示公平的契约；⑥明显限制公民基本权的契约；⑦动机违法契约等等，不一而足。[2]但是，从80年代中期开始，在日本下级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及理论研究截然不同的理论构成，于是，民法学界又开始重新审视以往的分类方法，并以此为基础来寻求新的分类法。“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架”。[3]在这样的背景下，大村敦志教授（日本·东京大学）于80年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。[4]在此之后，山本敬三教授（日本·京都大学）又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”。[5]这两种观点既有相同之处，又有观点、视点以及侧重点的不同，可谓是相得益彰。
    值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据大村教授的一篇讲座稿，[6]通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。
    二、 新学说的内容
    （一）大村敦志说
    大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下：
    ①   对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断的扩大；
    ②   价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序；
    ③   构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以及是否违反法律法规等因素进行综合判断；
    ④   违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。
    （二）山本敬三说
    山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下：
    ①    对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命；
    ②    价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗；
    ③    新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。
    三、 两学说之间的异同
    （一）共同点
    两学说的共同点主要见于以下诸点：
    ①    在今天，违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的；
    ②    为了说明这种现实社会中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论；
    ③    在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面，一是在要件论方面，两学说都主张引进“违反法令”这种判断标准，[7]一是在效果论方面，两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效；
    ④    在违反公序良俗问题上，对国家应有的作用——即国家形象——的认识上，两学说都认为，为了实现某种价值取向和利益判断，国家应该积极的介入私人之间的契约。
    从上述几种相同的基本观点即可以看出，两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。[8]事实上，也正是因为这两种学说的出现，是“违反公序良俗＝例外”这种朴素的观点成为了过去的历史。
    （二）相异点
    1、    关于日本民法第90条的价值取向
    大村敦志教授的“经济领域公序论”认为民法90条的目的在于两个方面，一是“对当事人利益的保护”；一是 “对竞争秩序的维护”。另外，他的“契约正义论”一方面也是强调“对当事人利益的保护”，但同时在另一方面又带有“对交易秩序的维护”的色彩。关于当事人利益与经济秩序之间的关系，大村教授的基本观点是，“对当事人利益的保护”也是“秩序”的一环，换言之，“对秩序的维护”同时也是关系到“当事人的利益”。因此，契约正义与经济领域公序理论所要保护的法律上的利益应该是“个人与共同性”两个方面的利益。
    与此相对，山本敬三教授的基本权保护请求论的立论比较明确，这就是以保护基本权为中心，强调个人的优越地位，即自由主义（＝liberalism）。但是，山本敬三教授在其论文中并没有忽视在违反公序良俗问题上国家应有的作用（即国家形象）。他认为，自由主义并不是排除“共同性”，但作为一种原理性命题，需要强调个人的优越地位。
    2、    关于违反公序良俗的法理
    两学说都将“尊重法令（政策性决定）”纳入了公序良俗论，但在这一前提下，山本说强调宪法上的基本权，而大村说对这一点并没有予以更多的重视。与此相对，山本说对“良俗”的解释并不能说足够充分。如果说，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，那么，被引进的规范大致有三种，即宪法·法令·习俗。对此，山本教授重视的是前两者；而大村教授重视的是后两者。因此，可以说，由于两学说由于视点不同，所以在援用法理上的侧重也有所不同。
    3、    两学说方法论
    两学说由于视点和侧重点不同，所以在方法论上也有不同。大村教授注重的是对现实法律生活中的现象的认识和具体问题的解决，而山本教授更注重理论的逻辑性。换言之，大村教授更多的是在关注实定法以外的、诸如历史沿革等影响公序良俗演变的各种因素；而山本教授更关心的是实定法——特别是同宪法之间的法层次关系——的体系性。如果从对该问题研究的启示时间上看，也可以理解为：大村教授在先，故此重视对新问题的开拓；而山本教授在后，故此重视理论的体系化。
    另外，大村教授的研究更多采用的是民法比较法的方法；而山本教授更多的采用的是民法同宪法之间进行比较的方法。因此可以称前者采用的是横向比较法；后者采用的是纵向比较法。
    四、 对今后研究方向的展望
    通过以上考察，对大村和山本两学说的共同点与相异点已经有了一个比较清醒的认识。但是，两学说在处理具体问题上会产成那些差异，两个学说是否已经成为对解决违反公序良俗问题无所不包的万能药，今后关于这一问题的研究应该向什么方向发展等等仍然是有待研究的问题。
    在至今为止的公序良俗论中，至少有两点已经达成了共识：一是有必要在更广泛的领域讨论违反公序良俗问题；二是为了保护一定的价值判断得以实现，国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。但是，所谓更广泛的领域的具体范围应该如何界定，即“新的领域界定”；还有，所谓的一定的价值判断，即民法第90条的价值取向应该如何确定，继而民法第90条应该发挥什么样的职能，即“新的职能和作用”等等也是有待于研究的问题。
    （一）对新的领域界定的探讨
    1、    举例
    长期食用日本传统食品α的人感染β病毒的可能性很大，而且β病毒是通过皮肤接触传染。现已查明在日本国内只有γ县长期食用α食品的人最多。因此，日本私营铁路各公司联合做出规定，即对γ县人与非γ县人的乘车分别指定车厢，以避免因混成造成病毒和疾病的传染。
    毋庸违言，这是一个虚构的例子。因此，要对几个问题作一些简单的说明。
    首先，所谓α食品，自然可以用大米、豆腐、纳豆、荞麦等替代；而β病毒，可以理解为一种地方病（这里姑且不论疾病危害的严重程度以及带菌者判断的南易度等复杂问题）。
    其次，所谓分乘车厢的具体指定方法可以想象有以下几种：第一种是，指定“非γ县人专用”车厢，禁止γ县人乘客乘坐此类车厢；第二种是，指定“γ县人专用车厢”，在购票阶段，限定γ县人乘客只能购买和乘坐这类车厢的车票；第三种是，指定“准β车厢”，其服务对象是受β病毒感染可能性比较低的乘客，实际上乘坐这种车厢的车票只发售给非γ县人乘客。
    再次，所谓“γ县人”的设计意义在于，γ县人通过α食品感染β病毒的可能性大＝具有特殊的原因＝有可能接受与他人不同的对待。如果将这种公式扩大到一半的生活领域，就可以考虑到下列种种人群。诸如，相对于白种人而言的“有色人种”；相对于非吸烟者的“吸烟者”；相对于女性的“男性”（因为在女性看来，男性对其进行有危险或引起不愉快的行为的概率较高）;另外还有，因其外观或行为与众不同会给一般人带来不愉快或不方便的概率比较高的人群，例如，“同性恋者”、“残疾人”、“特殊宗教信徒”、“外国人劳动者”、“街头流浪者”、“暴走族”等等。[9]
    最后，作为这种由于特殊原因进行区别对待的场所，不仅限于上述铁路列车和民用航空客机、公共汽车等交通工具，还有餐厅、饭店、公寓、剧场、游泳池等饮食、住宿和娱乐场所，以及学校、医院等公共设施。
    总而言之，这里虚构的例子，其目的是在于能够由此举一反三地思考社会中存在的一般问题。