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2、 分析
首先分析一下分乘车厢的几种方法。本来任何人都可以成为运输契约的当事人，即乘客，也就是说，本来旅客运输部门没有权利选择乘客。如果采用第一种方法，即禁止γ县人乘坐特定的车厢，这时，该项禁止条款是否有效便成为值得讨论的问题。该项条款如果被判定违反公序良俗，其效力必然遭到否定，其结果是，γ县人也可以与其他县的人同乘一个车厢。如果采用第二或第三种方法，也就是说，在运输契约的缔结的阶段引入选择性缔约机制的话，因为这时契约尚未成立，所以不能同违反公序良俗直接发生适用关系。但是，在这种场合，是否可以援用违反公序良俗对拒绝缔约作侵权行为的处理，值得考虑。另外，如果售票员因一时疏忽，将禁止γ县人乘坐的车厢的车票卖给了γ县人，而在γ县人上车时被列车员发现，被拒绝上车时，其拒绝上车是否具有契约上的根据（如定时契约等约款），以及其契约上的根据是否因违反公序良俗无效等也是一个值得考虑的问题。
那么，究竟这些制定乘客分乘车厢的方法是否违反公序良俗呢？这并不是一个容易判断的问题。第一，众所周知，在美国，在交通工具、学校、居住等设施的利用上曾经存在着各种种族歧视，而这些歧视性的规定，时至最近才被作为问题提出，并因此遭到废除。看来考虑问题的方法是随着时代的发展而变化的。第二，与美国的现象形成对比的是，在日本，一方面至今还存在女子大学（包括国立大学），另一方面还可以看到最近在一些交通工具上设立了男女分乘的车厢。第三，从禁烟车厢与非禁烟车厢的分设上看，如所周知，其区别就在于禁烟车厢内不能吸烟；而非禁烟车厢内可以吸烟。但是，这种区分并不妨碍吸烟人乘坐禁烟车厢，同时也不妨碍不吸烟的人乘坐非禁烟车厢，只是乘车人需要遵守所乘车厢的规则而已。因此，在这个问题上还需要考虑“程度”的因素。
关于少数人群体有许多问题需要考虑。
首先是残疾人问题。在各种交通工具上都在采用“专用座席”的措施，对其予以优待，但诸如可供轮椅使用的升降机和通道等设施不够完备，实际上能够使用这种专用席的人数仍然是极有限的；另外，在残疾人到普通学校就读等都是人们一直在讨论的问题。
其次是一些零星琐碎的问题。诸如，特殊宗教信徒的入学问题；艾滋病人的住院问题；外国人劳动者租赁房屋的问题等等。
另外，纹身的人、以及不打领带以民族服装裹身的人等，很可能被游泳池或一些餐厅拒之门外。
应该说，对以上种种区别的合法与违法的界限很难做出明确的判断，但应该看到可供判断的要素是存在的。第一，在对“人权”和“自由”施行制约时，首先要求其目的的合理性和手段的妥当性。因此，一是要考虑区分有色人种与白色人种、男性与女性、吸烟者与非吸烟者是否具有合理性；如果有合理性，还要考虑所采用的手段是否妥当（如车厢的数量以及有无票价上的差异等）。第二，要考虑受契约制约的利益的性质。首先，如果该利益属于对“人权”和“自由”的制约，他就应该服从严格的规制；其次，对利用限制的判断，在公共设施（如，交通工具、学校、医院）与私营场所（如，餐厅、游泳池、剧院）之间应该有所区别。前者是原则上对所有的人开放；而后者理应承认当事人之间的缔约自由。
上述关于“人权”和“自由”的要素本来是宪法领域中的问题，经过山本教授的研究已经将其纳入民法领域。因此，凡遇到“人权”、“自由”的侵害问题即可按此标准判断。从这个意义说，山本教授的研究是有价值的。但是，问题并没有因此而得到彻底解决，毋宁说，现实生活中最大的问题反倒是出现在第二个要素，即何种性质的利益才能构成“人权”。而关于这一点，山本教授的研究中没有明确的答案。
（二）新的职能和作用
1、 个人与社会之间的调整
下面换一个角度考虑这个问题。例如铁路上有一种“母子折扣票”和一种“夫妻卧铺折扣票”制度。这是对家庭和夫妻优惠的制度，不能说它禁止了谁的行为，因为单身旅行者也可以利用铁路旅行。但是，如果换一个角度看这个问题就会发现，该制度对得不到这种优惠的人带来了一种不利益，因为单身旅行者享受不到这些优惠。
那么，在这种场合，他们的利益是否具有“人权”和“自由”的性质，是否可以通过承认一定的裁量权对赋予这种利益的行为进行限制，即如何就上述第二个要素做出判断的问题。对于这个问题，似乎马上就可以想象出两种简单的思维方法，一是从“人权”和“自由”的概念出发进行解释的方法；一是各个人如何考虑和认识出发，对各个法律关系分别进行考察的方法。
但是，应该看到这两种方法之间存在着巨大的差异。作为核心得到承认的基本权必须得到保障，但这并不等于基本权的外延因此可以当然地得到确定。何谓基本权，何谓单纯的利益；何谓权利的侵害，何谓特权的付与，这些关系之间的界限划定要从对“基本权的解释”入手，而在解释基本权的过程中决不能忽视人们头脑中的社会常识。因为这些常识就是社会对“基本权解释”的默认。关于这一点，大村教授在后来撰写的论文中，对山本教授的前期研究作了某种程度的补充。[10]
总之，需要确认的是，对个人而言，什么是不容侵犯的，而什么又是可以由社会决定的；换言之，个人的支配领域与社会的支配领域之间的界定，以往是依据“基本权”这种兼容性概念决定，但同时这种界定标准又经常因市民发出的声音而发生变化，从而这种界定往往只能是具体情况具体分析。这可能也就是山本教授在论文中提到的区别“构成问题”与“衡量问题”进行动态把握的意义所在。
2、 基本权与良俗之间的互动关系
如果以上的观点可以成立，就可以说，“基本权”同“良俗”之间的距离并不象人们想象的那样大。宪法中找不到“基本权”这个词，它是作为一种应该受到保护的权利得到人们默认的规范。如果这种规范的存在形式能够得到承认，那么，“良俗”不就是“活着的基本权”吗？
回溯日本历史，自然可以看到，曾几何时所谓“善良之风俗”被称之为“我国古往今来的‘醇风美俗’”。在那个时代，“良俗”是就价值观的堡垒，所谓“活着的基本权”并不存在，而且，“良俗”中还不乏抹杀基本权的成分。本来这种成分是不配用“善良”这种词来形容的，但所幸的是这种成分并不是“良俗”的全部，因为对“善良”这种形容当之无愧的“风俗”还是存在的，大村教授论文中的“契约正义”恐怕就可以作为其中一例。
最后，关于公序良俗论拟有如下诸点需要明确。第一，何谓“良俗”并非通过逻辑必然确定，“良俗”的判断标准将随时代而变化。在今天，这种变化主要体现在通过“基本权”概念进行筛选，但同时不可忘记的是，“良俗”中也可以孕育出“基本权”的萌芽。或者可以说，“基本权”如果离开了“良俗”的支持就不能称之为真正意义的“基本权”。这就是说，“基本权”是被组合在实定法之中的自然权，但基本权＋公序这种实定法上的制度得不到“良俗”的支援就不能发挥自己应有的职能。从这个角度看，将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。因此，“基本权”与“良俗”之间是以公序和民法为中介的相互促进的互动关系。
实际上，各种各样的法律正是在法律明文规定之外，一方面引进了宪法上的基本价值，一方面又将习俗上的规范意识纳入到其中，而实定法上又恰恰具备这种装置。所谓“权力滥用”和“诚实信用”自不待言，在契约的效力上大显身手的就是本文讨论的违反公序良俗。这些所谓的装置不仅对规范的内容起到了进一步完善的作用，它又通过基本权与良俗之间的相互影响，促进了各自的进化。
五、 考察后的点滴随想
今年年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。[11]判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静。赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称之为“中国公序良俗第一案”。对于这类案件，是否可以适用违反“公序良俗”，否定该项法律行为无效，笔者无意在此展开讨论。但是，这类案件在今天中国社会中是一个现实存在，而且数量还不少，这一点是不容否定的。既然如此，法学界和法律实务界都必须责无旁贷地认真面对这个问题。是否需要考虑所谓第三者的“基本权”？如果考虑，它与“良俗”之间的价值判断又应该如何处理？进而它同“工序”之间的关系又应该如何判断等等都是一些非常复杂的问题。如果本文介绍的日本法学理论研究今后能对此类案件的处理起到一点启示作用，笔者将感到幸甚之至。
* 作者：中国社会科学院法学研究所副研究员（民法研究室）。
[1] 参见：［日］我妻荣《判例より见たる公の秩序善良の风俗》，收录于同著《民法研究Ⅱ》有斐阁，1923年。
[2] 参见：［日］《法律用语词典》（自由国民社，1994年）第224页。
[3] 译引自同上著书前言。
[4] 大村敦志教授的“契约正义论”和“经济领域公序论”始于“给付的均衡论”，最早见于同著论文《契约の均衡》（1—6）连载于《法学协会杂志》（东京大学）104卷1—6号（1987年）。后经归纳成就于以下两本专著：同著《公序良俗と契约正义》（有斐阁，1995年）；同著《契约法から消费者法へ》(东大出版会，1999年)。
[5] 山本敬三教授的“基本权保护请求论”最早见于《现代社会にぉけるリベラリズムと私的自治》（1—2）连载于《法学论丛》（京都大学）133卷4，5号（1993年）。后经归纳成就于同著《公序良俗论の再构成》（有斐阁，2000年）。
[6] 参见：［日］大村敦志《公序良俗——最近の议论状况》载于《法学教室》No.260（2001/5）。本文以下引注无特殊标注者均为转引自该论文。
[7] 关于这一点，参见：［日］《座谈会·独占禁止法と民事法》（上）（下）载于《民商法杂志》第124卷第4·5号，第125卷1号（2001年）；山本敬三·大桥洋一《对话で学ぶ行政法·行政法规违反行为の民事上の效力》载于《法学教室》第249号；关于这个问题的研究，在森田修教授的几篇论文又提出了一些新的观点，具体论文有：《〈独禁法违反行为の私法上の效力〉试论》载于《日本经济学会年报》19号（1998年），《市场にぉける公正と公序良俗》收录于金子·根岸·佐藤编《企业とフェアネス》（2000年），《市场にぉける正义》载于《社会科学研究》第51卷第3号（2000年）。
[8] 关于这一评价，参见：椿寿夫著《法律行为无效の研究》（日本评论社，2001年）。
[9] 关于少数人的法律问题有很多，从民法的角度对这一问题进行的研究主要参见：吉田邦彦《アイヌ民族と所有权·环境保护·多文化主义》（上）（下），载于《ジュスト》1163号，1165号（1999年）。
[10] 参见：大村敦志《消费者·家族と法》（1999年）第297页以下，以及第301页以下。
[11] 参见：《中国青年报》2002年1月18日，另见：中评网（www.china-review.com）。 上一页 [1] [2] 尾页
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