（三）“不披露”信息或“不公开情报”的法律后果
　　1. 内幕交易与适时公开
　　对内幕交易的民事责任，也可以从“不公开”情报的角度进行考虑，内幕交易的被害者，因为相关情报的不公开而蒙受了损失，从这一角度考虑，必须把民事责任和情报公开的义务问题联系起来探讨。但关于具体的法律构成却不明确。因此，下面主要从与证券交易法上的公开规制相关的内容进行探讨。
　　情报适时公开后，内幕交易就不可能进行。内幕交易和适时公开是相互矛盾的。为了使投资者可以进行合理的投资判断，必须适时公开情报，这样，才能确保公司情报的最新性和平等利用性；也才能确保公正形成证券价格。这种适时公开，在证券交易法上临时报告书（第24条之五第2项）和证券交易所的自主规制中都有。临时报告书是负有继续公开义务的发行人，在发生一定重要事项的时候，有义务提出的公开性的文件；必须及时向大藏大臣提出（证交法第24条之五第火项）。临时报告书必须在发行人的总公司及主要的分公司，进行为期一年的公开。如果是上市公司，必须在证券交易所；如果是柜台登记证券，必须在证券业协会，进行为期一年的公开（第25条）。关于必须提出临时报告书的情报，在规范“公开企业内容”的政府命令（内阁府令）第19条第2项有具体规定。此外，关于证券交易所的自主规制，是根据证券交易所规则进行的。证券交易所要求上市公司适时公开对投资者的投资判断会产生影响的重要的企业信息。而且，从对内幕交易防范于未然的角度考虑，也应当充实适时公开制度。提出临时报告书，就相当于重要事实的“公开”，这样，根据第166条和第167条而进行的内幕交易的规制也就解除了。
　　2. 由于不公开临时报告书而追究责任
　　临时报告书的公开是有实效性的。对临时报告书进行虚伪记载，不仅要追究刑事责任（参照第198条6号、第207条一项2号），而且应追究民事责任。也就是说，针对临时报告书的虚伪记载，证券交易法第24条之五第5项规定：“……第22条的规定在下述场合准用；即在半期报告书及临时报告书中对重要事项进行虚伪记载，或者对应当记载的重要事项，或者对为避免产生误解必须记载的重要事项欠缺记载的场合。”第22条第6项规定：“在有价证券的申报书中对重要事项进行虚假记载，或者对应当记载的重要事项；或者对为避免产生误解必须记载的重要事项欠缺记载时，前条第1项第1号及第3号所列者，对于不知晓该记载是虚假或欠缺，而取得该有价证券呈被书呈报人所发行的有价证券的人士（因募集或推销而取得者除外）因记载虚假或欠缺而产生的损害负赔偿责任。”其中，“重要”事项、事实的内容，可以参考规则内幕交易的第166条第2项具体列举的“有关业务的重要事实”的相关规定。
　　从上述规定出发，在临时报告书中有不实表示、不公开（不记载）的场合，发行股票公司的高级职员以及出具监察证明的注册会计师、监察法人等，对不知道不实表示而取得该公司有价证券的人士负赔偿责任。这一点，在不提出临时报告书的场合，也可作同样的考虑。关于本条的责任，可以作为不法行为的责任考虑。但过失的举证责任可以转换（参照第22条，第21条2项1号）。
　　因此，内幕交易的被害者，不是由于内幕交易的“交易”而受害的，而是因为情报没有适时公开而受害的。这样，就可以追究不公开临时报告书（关系到适时公开）的责任（包括不提出报告书的情报）。在实行过内幕交易的人没有从事交易，而原告进行了交易的情况下，即使没有内幕交易，原告也有可能会受到损害。但是如果公开情报的话，原告就不会进行交易（或者不会在这个价位上进行交易），这样，原告就不会受到损害了。因此，如果有违反公开义务（不公开）的情况，那么，就应当认为负有公开情报义务的主体要承担责任。这一点，并不限于临时报告书，在证券市场上实行公开制度的有价证券报告书和中期报告书也可以作同样处理。当然，也有一些问题值得作进一步探讨。下面，对第24条之五第5项的适用问题，作些探讨。
　　3. 由于不公开临时报告书而追究责任的若干问题的探讨
　　（1）有权请求损害赔偿的人
　　根据第24条之五第5项的规定，可以请求损害赔偿者，只限于因为不知道不实表示或不公开（以下统称为不实表示）而“取得”有价证券的人。这样，由于本条采用了准用第22条的立法形式，因此，那些不知道上市公司的“利好”消息而“售出”股票的人，就不受本条的保护了。
　　关于这个问题，从平等保护证券流通市场上投资者的角度来看，是受到批评的。对于这一点，即“售出”股票的人士可以依据。民商法的规定（民法第709条，商法第266条之三）得到救济。从保护的必要性出发，“取得者”和“售出者”之间是平等的。在日本有学者认为，对“售出者”，可以类推适用第24条之五第5项，准用第22条的规定。
　　（2）因果关系
　　第24条之五第5项难用的第22条1项规定：“因记载虚假或欠缺而产生的损害负赔偿责任”。而且，该条的责任应视为不法行为责任（相当于我国的侵权行为责任——笔者注），要求原告对因果关系举证。如果有不实表示的话，那么，在所谓对这种表示“依赖”的形式上进行因果关系的举证。然而，在不公开或不提出临时报告书的场合，由于不存在表示，所以，对表示的依赖也无从谈起。
　　关于这一点，在美国法上，有不公开的案例，在Shapio诉Merril Lynch，Pierce，Ferner Smith Inc案的判决指出，如果被告不公开情报，原告也不会进行交易。要判断一下没有公开的事实的重要性，将此作为认定因果关系的方法。日本学者认为，日本也参考这种方法。先判断一下没有公开或提出的事实的重要性，应当根据这一点来认定因果关系。关于“事实的重要性”日本证交法第166条2项4号规定为：“对投资者的投资判断会产生显著影响的事实”，从这一角度进行考虑。此外，关于因果关系的举证，可以利用对市场进行欺诈的理论。这一理论的前提是有效率的资本市场假设，对日本证券市场不一定很妥当。因此，用“重要性判断”来代替“因果关系的举证”是否妥当也很成问题。
　　（3）对不实表示是善意还是恶意的举证责任。
　　有价证券的取得者（包括卖出者，以下同），在知道不实表示等情况时，不实表示与损害之间就没有因果关系，因此，也就不发生损害赔偿责任。在这种情况下不实表示的举证责任有2种情况：一种情况是从取得证券者来讲，必须举证自己的交易是善意的；另一种情况是从上市公司的高级职员来讲，必须举证取得证券者是出于恶意。
　　在第24条之五第5项难用第22条第一项的场合，有价证券取得者的春意，从取得者方面讲，必须举证自己的善意；从上市公司的高级职员方面讲，必须举证取得者的恶意，这二种见解是对立的。前者认为，第21条第1项和第22条的规定方法有所不同。第ZI条1项的但书规定：“……但该有价证券取得者在其申请取得之际，已经得知有虚假记载或记载欠缺时，不在此限”，但在第22条中，却没有这样的文字。后者认为，这种区别不是合理的理由，应当从保护投资者为理由。在这一点上，可以参考美国法上“推定”的依赖，应当由被告进行反证。因此，某些日本学者认为，因果关系的举证如果要依据事实的重要性来进行判断的话，那么，由作为被告的公司的高级职员举证原告的恶意比较妥当。
　　（4）损害赔偿请求权人的范围
　　当试图以不公开临时报告书为理由追究责任时，就应当考虑损害赔偿请求权人的范围到底有多大？从美国法上可以看到，损害赔偿请求权人限定在同时进行交易者这个范围内。
　　但根据第24条之五第5项的规定以临时报告书的虚假记载等为理由追究责任时，要作出限定范围却很困难。基于该条追究责任，至少应对违反公开义务追究责任，因此，不仅是同时交易者，而且对在事实没有公开期间所有进行过交易的人，都应给予损害赔偿请求权。因此，有权请求损害赔偿者，应当是在以下期间进行交易的所有的人，即从上市公司的高级职员应当履行公开义务时开始，到市场充分吸收该信息时为止。所谓“市场充分吸收该信息时为止”，可以参考《证券交易法施行令》第30条，“在报道机关公开以后经过12个小时”的规定。
　　（5）没有实施内幕交易的上市公司高级职员的责任
　　当试图以不公开临时报告书为理由追究责任时，对那些没有实施内幕交易的上市公司的高级职员，又应当如何考虑呢？此外，当内幕交易是由上市公司高级职员以外的人士（例如，普通职员或接受情报人员）实施的场合，上市公司高级职员应负什么责任呢？
　　关于这一点，按第24条之五第5项所准用的第22条2项、第21条2项1号的规定，在能证明“不知晓或经过相当注意仍不能得知记载有虚假或欠缺时”，上市公司的高级职员等可以免除责任。对该条以无过失为理由进行抗辩是不容易的。当然，根据上市公司高级职员的职务和地位的不同，应当注意的内容，即注意义务的程度也是不同的。因此，如果是很容易得到情报的高级职员，即使他本人没有进行内幕交易，他也很难免除责任。反之，上述人员以外的其他高级职员，只要能证明自己没有过失就可以免除责任。当然，如果从被害人的民事救济观点出发，考虑到损害的原因是由于不公开情报这一点，上市公司的高级职员即使没有实施内幕交易，但既然他们负有妥善管理情报、适时公开情报的义务，那么，也可以让他们负一定责任。
　　（6）与涉及企业秘密情报的关系
　　公司如果及时公开重要事实，内幕交易就没有实施的余地。但及时公开所有情报，例如涉及企业秘密的情报等等，也会给企业的运营带来障碍。此外，公开不成熟的信息或未经确认的信息，也会给市场带来不稳定。当基于这种公开的不确切的情报而实施内幕交易的场合，上市公司高级职员的责任又应当如何判断呢？
　　首先，在基于不成熟或不确切的情报而实施交易时，是构成内幕交易？还是违反公开义务？这是有疑问的。其次，在涉及企业秘密的情报时，又怎么办？日本证券交易法第25条4项、5项规定，不必公开某些属于企业秘密的情报。什么才是企业秘密呢？其界限不容易认定。但作为被公开的情报必须满足的条件，有以下二点：第一，该事实已经达到相当确定的程度；第二，把该事实当作秘密没有经营上的理由，即使公开发表也不会阻止企业经济目标达成。这种判断虽然非常困难，但如果考虑上市公司秘密所带来的利益，上市公司不会及时公开秘密情报，那么，关于提出临时报告书的第24条之五第4项的规定的“不得延迟”作何解释也值得考虑。当然，实际公开的时间如果延迟的话，情报泄露的可能性就会增大，因此，上市公司应尽快公开情报。
　　4. 关于因不履行及时公开义务而追究责任
　　关于证券交易所要求的或者违反及时公开义务的任意的民事责任，是没有具体规定的。但是，在证券交易所不履行及时公开情报的义务，就会以民法709条的不法行为为根据，追究上市公司高级职员的责任，在日本有这种可能性。
　　临时报告书的适时公开，与在证券交易所的公开，有一个时间上的间隔，就不知晓提出报告书这件事本身而言，有不充分的一面。关于重要事实的范围，如果证券交易所要求更广一些（参见东京证券交易所上市公司情报适时公开规则第2条）的话，那么，承认这种方法的意义就比较大。但在证券交易所的适时公开，属于证券交易所的自律规制，据此而断言上市公司负有何种法律义务就很难讲了。而且，法律上有明文规定，故意、过失举证责任的转换这一点上，利用证券交易法规定的方法可以认为是有效的。
　　（四）对我们的启示
　　综上所述，日本学界和法界人士在不改动现行法律的前提下，探索内幕交易的民事救济问题，特别是将该问题与违反情报公开义务的民事救济联系在一起考虑，这对我们是有启发和借鉴意义的。因为我国证券法第63条对违反情报公开义务的上市公司、证券公司及相关的董事、监事、经理规定了对相关的投资者在证券交易中遭受的损失，承担赔偿责任或连带赔偿责任。如果能把这一条扩大到内幕交易上，也不失为一种弥补方法。
　　【作者介绍】上海社会科学院
参考文献
　　《日本民法》第709条（侵权行为的要件）规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生的赔偿责任”。
　　《日本商法》第266条1项5号规定：“（一）于下列情形，……实行第4项及第5项行为的董事，对于公司受到的损害额，负连带清偿或赔偿责任：实施违反法分成章程的行为。”
　　《日本商法》第266条之三规定：“（一）董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第3人也负连带赔偿责任”。
　　参见[日]上田真二：《通过公开市场的内幕交易的民事救济》，阪大法学第51卷第1号第291页〈2001〉年。
　　［日］益木和夫：《内部人交易的研究》，庆应义塾出版会1996年版，第199页。
　　［日］牛丸与志夫：《私法判例观察1993（下）》，第99－102页。
　　在美国法上，1934年证交法第10节b项及规则10b～5的违反要点，并不在于交易，而在于与交易相关性的公开义务，是在这种情况下，懈怠了履行公开的义务。
　　［日］上田真二：《美国内幕交易的民事救济—以因果关系为中心》，阪大法学第50卷4号105页（2000年）。
　　［日］上田真二：《美国内幕交易的民事救济—以因果关系为中心》，阪大法学第50卷4号108页（2000年）。

《法学》   第2002-1期

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