三．日本新破产法对我国破产立法的借鉴意义

　　我国新破产法的制定工作正在进行中。结合上文对日本新破产法的分析，针对我国破产立法现状，笔者以为日本破产法此次修改至少在以下几方面具有借鉴意义：
　　1．制定一部统一的破产法。中国目前的破产立法模式是：首先，根据企业是否为国有企业，以及是否具备法人资格，划分为不同类型，适用不同的破产程序；其次，从法律渊源上看，除了《中华人民共和国企业破产法（试行）》外，还有《民事诉讼法》第二章中的“企业法人破产还债程序”，在《公司法》、《商业银行法》、《保险法》中还有许多特殊规定，加上最高人民法院一系列司法解释和国务院针对国有企业破产下发的各种通知、文件，不同的破产立法之间，在法律具体规定内容上又存有一定差异，呈现一个非常凌乱分散的格局。[20]制定一部不具有身份色彩的、适用于各种企业破产问题的、统一的《破产法》，是十分必要的。
　　2．在破产管辖问题上，我国现行破产法只规定企业破产案件由企业住所地人民法院管辖。关于母子公司等具有经济连带关系的企业法人的破产，并无连带管辖规定。笔者以为，由于母子公司、连带债务人、主债务人与担保人之间在债权债务问题上相互关联，若由不同法院管辖其破产案件，将会造成债权债务计算上的麻烦。例如，甲公司是乙公司的母公司，拥有乙公司超过50%股权，乙公司破产，甲作为股权人享有分配剩余财产的权利；但受乙公司破产影响，甲公司经营业绩下滑，不久也陷于破产，此时甲公司拥有的乙公司股权须计入甲公司破产财产，但甲乙公司破产案件分属不同法院管辖，因此在计算甲公司破产财产时，以及行使甲公司在乙公司破产阶段的股权人权利时必将遇到许多麻烦。为提高破产案件的办案效率，应由同一个法院管辖母子公司、连带债务人、主债务人与担保人的破产案件。
　　我国现行诉讼法并无关于破产案件集中管辖的规定，只有上海市在2002年试行过破产案件集中管辖，将全市破产案件集中由市一中院、二中院、浦东新区法院等10个法院受理。成效如何，未见后续报道。笔者以为，随着我国证券市场日益发达，公司债券交易量逐渐上升，一些规模较大公司一旦破产，涉及的破产债权人人数众多。且企业间经济关联复杂，所以对于破产债权人人数众多的企业破产案件，应集中由一些办案条件好、建立专门的大规模破产案件处理机制的法院进行管辖，效果更好。
　　3．根据我国现行破产法和民事诉讼法规定，破产程序中只有法院驳回破产申请的裁定才能上诉，其他裁定一律不得上诉。这就意味着被申请破产者或者破产债权人如果对破产裁定不服也只能接受。这无疑为恶意破产者滥用破产申请开了方便之门。笔者以为，对于破产程序进行过程中法院的部分裁定，如破产宣告决定、债权调查决定、债权数额查定，均应允许利害关系人提起上诉，以保证程序公正。
　　4．对破产债权有异议者，依我国破产法，只能向清算组主张权利，并由清算组负责处理。但由于破产债权的申报、调查、以及破产财产分配方案均由清算组负责，如此必有清算组权力过大之虞。从法理上讲，“自己不能做自己的法官”。因此，对于清算组所确定的破产债权的债权额、优先性和劣后性等问题，如有异议，应当由管辖法院负责处理。
　　5．对于破产宣告前的财产保全措施，我国破产法未作明确规定，只是在《破产法意见》中规定以下措施：人民法院受理案件后，应及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务，并且不得划扣债务人的既存款和汇入款；开户银行支付债务人正常生产经营所必须的费用，需要经过人民法院许可；人民法院受理破产案件后应当向企业全体职工发布公告，要求他们保护企业财产；破产企业法定代表人于破产案件受理之后、破产清算组成立之前，负责保管本企业的财产。
　　为加强对破产财产的管理，防止在破产申请之后、宣告破产之前，出现企业财产大量流失现象，应当将上述保全措施明确写进破产法，并增加规定强制执行程序中止制度，以强化破产财产保全。同时，建立临时管理人制度，负责破产清算组成立之前的财产管理工作，填补现行破产法上的漏洞。[21]
　　设立破产管理人制度，强化破产管理人的职责和权限。其必要性在于：要实现破产程序的价值增值功能，就必须由破产管理人充分挖掘和充实破产财团财产；要实现破产程序的分配秩序化功能，就必须由破产管理人妥善管理和分配破产财团财产。[22]因此，赋予破产管理人充分的管理处分权利和绝对的中心地位是十分必要的。我国现行《破产法》规定破产案件的处理由破产清算组负责，清算组成员主要由政府官员组成，同时辅之以少量专业人员，并未对清算组人员的选任资格和条件做出规定。这样，无论在理论上还是实务中都容易出现破产清算组在法律上的地位如何，是否通晓法律事务和破产清算事务，如何保证清算组人员能够公正、高效地处理破产事务，如何对违法失职行为的后果承担责任等一系列问题。[23]笔者以为，由清算组统一负责破产财团的管理和分配，却未对其人员组成、权限范围、所负义务和责任作明确、详细的规定，这是现行破产法最大的缺陷。新破产法首先应该取消“破产清算组”的提法，改称“破产管理人”；建立破产财团法人制度，在承认破产财团具有独立法人资格的前提下，将破产管理人的法律地位界定为破产财团的管理机关，而非破产债务人的代理人；对破产财团法人承担善良管理人的注意义务，对破产财团造成损害时应承担赔偿责任；对破产债务人关系上，在公平合理的清偿破产债务的目的范围内，承继破产人的财产处分权；对破产债权人的关系上，代表债权人利益，对破产财团行使债权。
　　6．关于董事对债权人的责任问题。我国现行《公司法》第198条规定：“清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”而清算组成员大多由公司董事担任。因此这一规定可以看作是董事对破产债权人的责任。但它仅仅适用于参与清算工作的董事，且限定在清算过程中的损害行为，适用范围过于狭窄。
　　真正意义上的董事对债权人责任，源自董事对第三人的责任，在破产法上是指因董事经营管理不善导致公司破产，或董事明知公司濒临破产却怠于申请进入清算程序，以致公司陷入资不抵债的境地时，董事对无担保债权人因此所受的损害承担的赔偿责任。理由在于无担保债权人对接近破产的公司承担一定风险，但在破产程序中处于劣后受偿地位，造成权利义务不对等；而董事经营行为是导致损害的直接原因。破产法理论上称之为“经营者个人责任”。英国、德国、法国等国均有规定。[24]
　　笔者以为，确立经营者个人责任，涉及许多理论上的问题，目前在中国的破产法上尚无培植土壤。经营者个人责任是公司法上的董事对第三人责任在破产法上的延伸，如果公司法上未确立董事对第三人责任制度，[25]那么在破产程序中追究董事对债权人的责任，显然缺乏足够的法理依据。因为公司法上仅仅规定董事对公司的责任，传统公司法理论也并不主张将董事的责任范围扩大到公司之外的任何领域（即使有这样的理论支持，也不大可能在中国的司法审判中运用），若要从民法、合同法中寻找依据，显然有很大难度。
　　因此，新破产法应该考虑先确立破产清算过程中的损害赔偿责任。即法院在作出破产宣告之后，可以依破产管理人申请或依职权，对于那些给破产财团财产或债权人利益造成损害的公司职员的个人财产采取保全措施；也可判决公司职员承担损害赔偿责任。此处“公司职员”的范围应包括董事、执行董事、监事、经理以及类似人员。当然，许多具体问题留待实践中解决。

　　【作者介绍】厦门大学法学院2003级民商法学硕士研究生

注释与参考文献
　　[1]日本众議院：《破産法》网址http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_housei.htmEB/OL2004年6月3日/2005年1月7日以下若无特别说明，所有关于日本破产法的法条资料均来源于此。
　　[2]所谓母子公司包括三种情况：一公司持有另一股份公司过半数有表决权股份或是有限公司股东表决权一半以上；子公司持有或母子公司共同持有另一股份公司过半数有表决权股份或是有限公司社员表决权一半以上；以及昭和49年颁布的商法特例法第一条之二第四項规定的大公司的连结子公司。此外应注意，发生上述连带管辖的条件是母公司的破产事件需与子公司的破产、更生、再生事件有关联；或者子公司的破产事件需与母公司的破产、更生、再生事件有关联。——笔者注
　　[3]在日本，破产案件在级别上专属地方法院管辖，集中管辖并未改变这一点。——笔者注
　　[4]日本众議院：《破産法に関するー部法律実施》网址：http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_housei.htmEB/OL2004年6月3日/2005年1月7日
　　[5]]平成6年12月26日大阪地方高等法院判决。转引自[日]青山善充编：《判例六法》[M]，（东京）有斐阁，2005年版，第1221页。
　　[6][日]石川明著，何勤华、周桂秋译：《日本破产法》[M]，（北京）中国法制出版社，2000年版，第160页。
　　[7]日本破产法中，优先性破产债权优先于一般的破产债权，享有先取特权，但劣后于财团债权。-------笔者注
　　[8]所谓加算税，是指依据《国税通则法》对不进行纳税申报者、虚假申报者以及拒不纳税者征收的加算税。所谓加算金，指根据地方税法对不进行纳税申报者、虚假申报者以及拒不纳税者征收的加算税金。-------笔者注
　　[9]但判决并不禁止债权人提起债权确认之诉。见[日]青山善充编：《判例六法》[M]，（东京）有斐阁，2005年版，第1227页。
　　[10]昭和53年5月17日东京高等法院判决。出处同[9]，第1231页。
　　[11][日]石川明著，何勤华、周桂秋译：《日本破产法》[M]，（北京）中国法制出版社，2000年版，第158页。
　　[12]所谓自由财产，指禁止扣押破产债务人一定范围内的财产以维持生活之用。可以成为自由财产的首先应该是债务人持有的现金，若无现金则为银行存款；既无现金又无银行存款者，可以汽车等物充当。-------笔者注
　　[13]判例并不禁止破产者将自由财产用于清偿债务，即使这种清偿是任意的，也不构成不当得利。（平成13年5月24日东京高等法院判决。见[日]青山善充编：《判例六法》[M]，（东京）有斐阁，2005年版，第1246页。）
　　[14][日]须藤英章主编：《新しい破産法解説》[M]，（东京）三省堂，2004年版，第2页。须藤英章先生是日本法务省法制审议会倒产法部会委员长。
　　[15][日]须藤英章主编：《新しい破産法解説》[M]，（东京）三省堂，2004年版，第2页。
　　[16]参见日本《破产法》第一条“立法目的”。资料来源同[1]。
　　[17][日]栗田隆：《自由主義経済の基盤としての破産制度》网页：http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/EB/OL2004年10月9日/2005年1月22日
　　[18]根据《日本商法典》和《有限责任公司法》的规定，设立股份有限公司的注册资本为1000万日圆，设立有限责任公司为300万日圆。相对于日本社会普遍高收入的现状而言，公司门槛算是很低的。------笔者注
　　[19][日]原田晃治：《会社法改正の現状と課題》[J]，载于《ジユリスト》2002年第1220号，第133页至第138页。
　　[20]韩长印：《中国破产法的发展现状及法学论题》[J]，载于《法学杂志》2004年第5期，第38页至第41页。
　　[21]《破产法草案》第16条规定：“人民法院受理破产申请时，应当指定管理人。”有学者认为该条意味着只设破产管理人，不设临时管理人（参见齐树洁主编：《破产法研究》[M]，厦门大学出版社2004年版，第305页）。笔者以为，临时管理人与破产管理人任务并不相同，不设临时管理人，与我国破产法所采取的破产受理开始主义不相适应。况且，若破产管理人只能由法院指定而排除债权人选任，显然不妥。
　　[22]有关破产程序的这两种功能，具体论述参见韩长印：《破产程序的财产分配规则和价值增值规则》[J]，载于《法商研究》2002年第3期，第62页至第67页。
　　[23]韩长印：《中国破产法的发展现状及法学论题》[J]，载于《法学杂志》2004年第5期，第38页至第41页。
　　[24]韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》[J]，载于《法学评论》2003年第1期，第28页至第35页。
　　[25]现行公司法没有规定，而且2005年2月份出台的《公司法修订案（草案）》也没有涉及董事对第三人责任。-------笔者注

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