三  日本宪法学界的主流学说：对宪法法院构想之批判

在日本的宪法学界，上述的设立宪法法院的主张受到了广泛的批判。读卖新闻社的“宪法改正试案”中所提出的创设宪法法院的提议，也受到了强有力的批判。

首先，把宪法诉讼停滞不前、裁判消极化的原因归结于现行制度的这一论断，受到了宪法学者们的广泛质疑。关于最高法院的司法消极主义，日本宪法学名宿樋口阳一教授早在其于1978年出版的名著《司法的积极性与消极性》中，就曾经有过如下的精辟分析：

司法消极主义首先应该区分为违宪判断的积极主义和宪法判断的积极主义，对于做违宪判断，最高法院的确是采取了消极主义的立场，但对于做宪法判断，其态度则毋宁说是非常之积极的。即，掌握着对宪法做最终的有权解释之权的最高法院，通过对政治部门的宪法性事例做合宪判断，使之在宪法的名义下得以正当化。

由此看来，最高法院对于违宪判断的消极主义立场，与最高法院过多的案件负担之间，未必有什么因果关系。关于这一点，诸根贞夫教授在批判读卖新闻的“宪法试案”时，也一针见血地说：“使违宪政治合法化的功能，才是日本的司法消极主义的问题所在。我并不认为以诉讼迅速化为目的创设了宪法法院，就能够从本质上解决这一问题”。

另一方面，曾经作为一位学者赞同美国式司法审查制度的伊藤教授，在担任“裁判官”实际地参与了最高法院的宪法裁判之后，却改弦更张地提议向大陆型的宪法裁判制度进行转换，这种思想上的转变，应该说是极具深意的。因而，伊藤教授的提议也被不少的人所接受，即使是对这一提议持批判态度的人，对于他的提议也非常地重视。不过，在日本宪法学界，对于上述的宪法法院构想，学者们的反应一般是消极的。

例如，战后以宪法诉讼论的开拓性研究成名，在当代日本宪法学界居于泰山北斗地位的已故芦部信喜教授，在其晚年所做的一次讲座中，表示“认真地对待这个提议，对于其趣旨也有同感”，但从日本的现实出发“暂时不能赞同”。就此，芦部教授提出了以下几点理由，即，日本的宪法裁判在现在的框架下历经五十年之久存续至今，其历史之重是不能否定的；其次，在日本，学者的背景及其与法官之间的关系，并不同于欧洲；再者，日本的议会制民主主义目前正处于重要的岔路口上，政党政治还看不到摆脱危机状况的前景，而欧洲式违宪审查制中所存在的政治司法化问题一旦脱缰，就会有瓦解议会制民主主义之危险；而且，宪法法院制度在日本到底能否顺利地运作，未必有可靠的保证。

关于读卖新闻社的宪法法院构想，诸根贞夫教授发表的下述批判性意见很具代表性。

但是，宪法法院所积极进行的宪法判断，并不仅仅是违宪判断。相反我们可以预见，宪法法院会经常地做出合宪判决。……宪法法院虽然被认为是在行使司法权，但可以肯定的是，它会比现在的最高法院更多地发挥政治性的作用。宪法判断的申请者原则上须为内阁或者国会议员这一限定本身，也说明了这一点。对于存在违宪疑义的法律或者国民所要批判的政策，内阁与多数党的议员们会到宪法法院得到迅速的（该试案的“解说”中称要在法律中对宪法法院判决的期限做出规定）合宪判决（从小选举区制选举等可预测到的今后的政治状况和法官的选任方法来看，宪法法院的人员构成会露骨地反映出政治势力的较力关系，因此其使政治合宪化的功能将会更加显著），就能够抢先地封上国民议论和批判之口。基于效率至上主义创设宪法法院，也许会被现实政治所推崇，但是，它是否能在人权保障方面有效地发挥功能，其实是很值得怀疑的。

迄今为止，从事下级审判的法官里面，有不少的人在最高法院的司法控制和所谓的合理化政策之下，仍然怀着一颗宪法良心。我们不能轻视，一直以来，正是这个因素在激励着国民们进行民主性的诉讼运动。然而，在这个改宪试案里，却要剥夺那些有良心的法官的“违宪”判断权。这将无异于强迫法官们在日常的审判业务中停止进行宪法性的思考。其结果，也许就会大量地出现对立宪主义的本质和人权的价值等漠不关心的法官，使司法裁判沦为非人性的、机械性的官僚业务工作。

另外，日本宪法学名宿奥平康弘教授也认为，引进宪法法院制度所带来的违宪判断的迅速化、积极化本身是否会导致人权保障的强化，无论在理论上还是在实际上，都没有什么保证，相反，它最可能招来的，却是人民缺席的、一味迎合政治体制的违宪审查。对于奥平教授的上述看法，专门研究宪法判例论的小林武教授也认为：“这一认识，……从我国的最高法院在对违宪判断表现出极端的消极主义，同时对于宪法判断本身却很积极，非常活跃地发挥着与政治部门协动的现实出发，应该说，（其意义）就更加地重要了”。

特别是，对于宪法法院设置论，奥平教授发表的下述批判性文字，非常值得回味：

然而，本人不但无法赞同“读卖”新闻社的宪法法院构想，而且对于在一部分学者中开始渗透着的宪法法院憧憬论，也持反对意见。首先，对于这种思考方法中所共通的“制度”论式的认识方法，我是非常怀疑的。认为某一制度没有很好地运作，是因为这种“制度”不好，引入其它的新“制度”的话，今后就会很好地运作了，像这样的观点倾向，需要我们予以警惕。对于这样的认识方法，有必要从多种角度进行检讨。特别是，在抽象中舍弃掉作为“制度”之土壤的各种各样的要素——那些被暧昧地称为“文化”的社会性、历史性的背景也囊括于其中——，草率地主张引入其它“制度”的态度，很值得疑问。我认为，这种态度是思想懒惰的表现。对于决定了A制度的现状的文化性的——暂且这样地简称吧——诸种要素，既不做深入、地道的研究，也不做改进性的建议，就在同一土壤之上，拿来B制度取代A制度，但其结果，却未必如其所愿，B制度也许还会运作不佳。

这样看来，问题的关键在于，必须对关系着宪法诉讼的运作实际的“土壤”进行分析，在此基础上再去摸索摆脱司法消极主义现状的路径，而不是基于现行制度之下解决司法消极主义无望的判断，把“换头手术”当成万能药方来用。

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