一  引 言

如何将违宪审查制度导入中国，应如何设计中国的违宪审查制度，是当代中国宪法学的重要课题之一。目前，多数学者倾向于宪法法院或者宪法委员会制度，而倾向于司法审查制度的学者，多是从理论上论证法官的违宪审查权，比较法方面的论证尚难谓充分。在我国台湾地区，围绕着是否导入美国式的司法审查制度，近来也有激烈的争论，其中持反对观点的学者提到，与中国有着同样的大陆型司法制度背景的日本，在导入了附随性违宪审查制之后，该制度的功能发挥并不理想，因而在最近，日本已出现了设立宪法法院或宪法法庭的主张。这些学者基于对“日本经验”的认识而反对司法审查制度，其理由主要集中于以下几点：（1）日本最高法院因积压案件太多，忙于民刑事案件的审理，无瑕处理宪法问题；（2）职业法官对于违宪审查存在保守倾向；（3）最近日本出现了设立独立的宪法法院之论议。然而，关于日本的附随性违宪审查制度为何功能发挥不良，日本的宪法学界对于宪法法院构想的态度又是如何，在台湾的法学界，还没有见到更深入的研究。

在我国大陆，2005年7月，法律思想网刊登了季卫东教授的论文《违宪审查的制度设计在日本》，该文也提到，近年来，日本出现主张设立宪法法院的动向，基于日本众议院宪法调查会的最终报告强调“多数人持赞同态度”，季教授分析认为，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查，而普通的法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行违宪审查。关于日本为何出现设立宪法法院的主张，日本的宪法学界对宪法法院构想的态度如何，该文同样没有提及。

本文从比较法的角度，研究日本宪法诉讼制度的启示性意义。在本文中，笔者以宪法法院构想为线索，首先介绍该构想提出的背景，即日本宪法诉讼制度的现实问题——司法消极主义，然后通过考察反对设立宪法法院的主流学说，阐明司法消极主义的根源与日本宪法学界反对宪法法院构想、维护现行的司法审查制度的立场与理由，展望日本宪法诉讼制度的发展方向与未来前景。

二  宪法法院构想的提出及其背景：日本最高法院的司法消极主义

关于违宪审查制，日本国宪法第81条规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则或行政行为符合宪法与否的终审法院”。在该制度确立之初，宪法学说上，虽然对于该条赋予最高法院以具体性审查权这一点存在共识，但对该条是否还赋予了最高法院以抽象性审查权，在遇到实践性问题时，就会发生争论。昭和27（1962）年10月8日，日本最高法院在审理警察预备队违宪诉讼案的大法庭判决中，否定了主张该条直接赋予了最高法院以抽象性违宪审查权的见解，使当时的违宪审查制论争终于有了一个定论。

其后，在日本传统的大陆型司法的背景之下，宪法诉讼制度（附随性违宪审查制）运用至今。关于这一制度的特征和问题，学者们所共同关注和讨论的，是最高法院的司法消极主义立场。其最明显的表现，就是违宪宣告判决的数量非常之少。自附随性违宪审查制在日本付诸实践以来，至今已过了50多年，在这段时间里，最高法院对法律中的明文规定宣布违宪的判决，却只有区区6件，因此学者们纷纷指责最高法院没有很好地发挥“宪法守护者”的作用。与此相关，最高法院自身存在的主要问题，最受关注的，有以下这些：不能集中力量进行宪法裁判；负担的案件过多；不积极地表明对于宪法问题的见解；存在尊重政治部门的政策决定、回避涉及合宪性控制问题的倾向；由于法官的平均年龄高、在任期间短，无法充分表现出其宪法感觉。特别是，附随性违宪审查制在日本的运用呈现了如下的倾向，即下级法院尽管在涉及人权的领域还有不足，但还是时常有一些宣告违宪的判决，然而这些案件一旦上诉到最高法院那里，下级法院的违宪判决就全被推翻，因而有“越往上就越恶劣”之批评。

由于违宪审查权的运用一直呈现“司法消极主义”的特征，引发了对违宪审查制的反思。九十年代以来，出现了引入德国式宪法裁判制度的主张。特别是，原最高法院法官伊藤正己在其退任后所著的《裁判官与学者之间》（1993年出版）一书中认为，对日本最高法院采取司法消极主义立场的指摘是有道理的，（在日本）很难彻底实现美国式的司法审查制度，提出“要让宪法裁判活跃起来，有必要转变为大陆型的宪法法院制度”。关于最高法院采司法消极主义立场的原因，伊藤正己教授在该书中谈到了多方面的问题。其中，最引人注目的，有以下几点：

第一，“在三权分立的状态中对待其他权力看重和的精神，法院尽量地尊重立法部门和行政部门的判断的体质”，以及宪法理论或者宪法诉讼的相关理论支持当事人适格、争讼性要件、统治行为论、宪法判断回避的规则等司法消极主义的思想，导致“即使在司法判断的背后实际地发挥作用的是和的精神（也可以说是对政治部门的礼让），作为裁判官，因为可以援用上述的法理，也仍然能够让自己心安理得”。伊藤教授的上述分析说明，虽然学界对于宪法诉讼论的探究，可以说是出于引导违宪审查权正确行使的意图而进行的，但最高法院中的实际情况却是：在那里，宪法诉讼的理论仅仅发挥着专门支持司法消极主义立场的作用。

第二，日本的法官制度属于欧洲大陆型的官僚法官制度，在这种体制下，理想的法官形象被认为是“就像欧洲大陆型制度下的法官那样，没有面目特征的法官，全都具有法官官职、凭着良心尽可能地进行无个性的裁判（任何一位法官都做出同样的判断）的法官”，而且，由于日本最高法院所处理的案件大多数是不涉及宪法上的争议问题的普通案件，故而与大陆型的宪法法院和主要处理宪法案件的美国联邦最高法院的情况不同，“作为宪法法院的自我意识不能不被压制”，特别是，法官对于需要显露自己面目的违宪判断变得消极起来。伊藤教授甚至直抒胸臆地说：“我觉得在这个采取大陆型官僚法官制度的地方，期望法官们对需要进行个性化判断的宪法裁判采取积极的态度，是不太可能的”。

因此，伊藤教授认为，“最高法院未必能通过普通诉讼充分地发挥宪法保障的功能，至少无法期望它会摆脱司法消极主义”，“如果不满足于宪法保障制度的现状的话，倒不如采取大陆型的制度，在把普通案件的终审裁判交由实行官僚法官制度的最高法院担当的同时，把宪法裁判委托给另外设立的宪法法院”。

按照这一提议的说法，最高法院之所以采司法消极主义的立场，其根源在于现行的违宪审查制度本身，即，最高法院并不以宪法裁判为主要的任务，其违宪审查权只能附随于具体的争讼案件行使。这种认识，成为宪法法院设置论抬头的端绪。

伊藤教授的著作出版后的第二年（1994年），读卖新闻社在该社发表的“宪法改正试案”中，呼吁设立宪法法院，使宪法法院设置论再一次引起了广泛的瞩目。该“试案”第八章“司法”部分中所主张的宪法法院构想，基本上是照搬了德国的制度。对于这一主张的理由，在该“试案”所附的解说中，有如下的说明：

具体审查（制度）以保障个人的人权为志向，但有其缺点，即，（在这种制度下）要等到出现具体的纠纷（才能启动违宪审查），很耗费时间；而且即使进入了裁判，在现行的三审终审制下，要等到终局的判决出来还需要很长的时间。

而抽象审查（制度）能够维护宪法秩序，迅速地排除违宪法令（的效力），即，它有诉讼经济、回避判例的不统一、确保法的安定性的长处；但另一方面，政治性的纷争直接被引入法庭，裁判容易被染上政治性的色彩，且有滥诉之虞。

[1] [2] [3] 下一页  尾页