四  探索“第三类型”的意义及相关的课题

 

关于如何克服违宪判断消极主义，浦部法穗教授的看法是，“为了实现违宪审查制的‘活性化’，确实有必要扩大窗口，但作为其前提，法院对于违宪判断必须采取积极的态度，因此，有必要创造出法院能采取违宪判断意义上的积极主义所需要的制度性的现实条件”。他分析了民主主义在日本受到阻碍的政治状况之下，法院采取违宪判断消极主义的原因，认为“在这样的情况下，不论是采取何种类型的制度，违宪审查制的‘活性化’都是可望而不可即的。为实现违宪审查制的‘活性化’和日本的民主主义，当务之急是创生出自觉的、主体性的‘民意’”。

在民意的创生方面，个人可以通过向法院提起宪法诉讼，向社会呼吁关注该宪法问题，引起社会的广泛重视和讨论，以实际行动要求并获得政府对政策的修改。这正是宪法诉讼（附随性违宪审查制）所具有的重要意义之一。即使是在宪法诉讼的功能受到牵制的情况下，宪法诉讼和诉讼运动仍然会伴有国民教育性的、引发公众讨论的意义。而可以使这样的作用得到充分地发挥，正是由私人主导着违宪审查之启动的附随性违宪审查制的优点，但对于宪法法院制度来说，这却恰恰是其弱点之所在。正如市川正人教授所言，在宪法法院制度之下，“私权救济的问题一旦成了宪法性问题，就会转化为政治斗争。而权利受到了侵害的具体的个人，结果却找不到以诉讼当事人的身份冷静理智地参与诉讼寻求救济的地方。……在精神自由权的领域，法院本应把姿态转变为司法积极主义，只要朝着这个方向努力就可以了。而宪法法院如果在司法判断上也表现出消极的姿态、不断重复不当的宪法判断的话，其结果将是有害无益的。然而，谁也不能保证宪法法院不会出现这种结果，正如不能保证现行制度不会如此一样”。如果重视宪法诉讼在宪法运动方面的这种作用的话，也许正如其所言，“关键在于，作为司法权保护个人权利的重要表现方式，附随性违宪审查制的框架应该得到维护”。

另一方面，在对日本的宪法诉讼制度进行“土壤”分析之时，首先应该注意的是，日本的违宪审查制既不同于美国式的，也不同于大陆式的，并且，就该制度在实践中运作的历史背景而言，它既不具备作为美国式制度之基础的盎格鲁萨克森社会所特有的政治家类型的法律家传统，也不具备支撑着宪法法院制度的法学教授（学说）的权威。而这样的历史背景，在短时间内，恐怕是很难生成的。

既然如此，倒不如化消极因素为积极因素，把突破口转向职业法官们的精诚努力。这样的想法，已成为芦部信喜教授、樋口扬一教授等对宪法法院构想持慎重态度的学者们的共识。按照这一思路，今后的课题，就是进一步地发挥现行制度所特有的有利于人权保障的长处。具体说来，首先，在现行制度下，宪法问题是在具体案件中就案件审理所涉及的社会生活关系进行判断的，而且与之相关，要求职业法官们熟练地进行事实认定和法解释，还有，市民、私人在违宪审查的发动上能够发挥主导性的作用，以及，宪法判断的形成是通过下级审判的不断积累实现的。对于这些制度优势，应该积极地予以肯定，并期待目前这种下级审判所做出的违宪判断在最高法院那里几乎全被推翻的现状最终得到扭转，争取创生出可以作为第三类型的日本式的违宪审查制度。

但是，在寄希望于下级审判的同时，不能忽视的一个现实问题是，下级审判所做的宪法判断，受到最高法院判例的“事实上的拘束”。就判例的拘束力而言，必须看到这样一个问题：在美国，由于联邦最高法院无权左右法官的任免，下级法院仅仅是在其判决因上诉而被撤销的意义上受到上级法院的“拘束”；而在日本，最高法院依宪法第80条之规定，在下级法院法官的任命上有提名权，可以决定“雇用”哪些人当法官，还通过将法官以10年为一个任期的规定解释成实实在在的10年任期制，每隔10年就可以把某个法官“解雇”。同时，最高法院的判例与司法行政权的日常运作（人事行政、以及法官“联席会议”和“协商会议”在事实上对审判的指导）之间，有着千丝万缕的关联，其规制之力度，可谓极为强大。而且，如果放眼观察两国在社会背景上的差异的话（例如是否存在对法官个人的社会评价、对于少数的异议言论的价值观等），反而可以发现，在日本，判例对于下级审判的“事实上的拘束”的力度，甚至比美国的判例还要强。因而，如果对于导致上述现象的制度运作方式以及文化上的环境不进行改造的话，仅仅寄希望于“第三类型”本身的长处，恐怕仍然是不行的。

在这个问题上，2001年，日本公布了《支撑21世纪的日本的司法制度——司法制度改革审议会意见书》，其中，对于（1）确保在法官人事、选任最高法院法官过程的透明性和客观性、（2）促进法律职业之间相互的人才交流、培养不负人民之期待与信赖的法律家、（3）导入法科研究生院制度（将基础法律教育定位为学士后J.D.教育）等的问题进行了研究，提出了一些改革措施，尽管其中仍有不足。

由上所述，日本的附随性违宪审查制在功能发挥上受到客观条件的制约，存在着不尽如人意之处。但是，在将rule of law、司法权的独立等课题从制度层面更深入地推向文化层面，使表达自由（个人的尊严）以及强调宽容（价值多元的社会）的宪法价值理念深入扎根到“文化”土壤中去的努力方向上，它展示着值得期待的前景。

 

五  结 语

 

在考察了日本的司法消极主义的根源与宪法诉讼制度论的基础上，笔者认为，我国台湾地区的某些学者关于“日本经验”之启示意义的看法，也许存在偏颇之处。首先，日本最高法院的司法消极主义，其问题并不在于宪法判断的消极主义，而在于违宪判断的消极主义。关于司法消极主义的根源，台湾有学者与伊藤正己教授一样，也将之归结为：日本最高法院作为一个司法裁判机关无瑕处理宪法问题，但是，这种看法却不能解释：为何日本最高法院对于做宪法判断采取积极主义立场，而仅仅对于做违宪判断采取消极主义立场？其次，职业法官也并不像某些学者所言，就会是保守的，在日本，下级审判中判决违宪的情况，其实并不少见，只不过这些案件一旦上诉到最高法院，下级审判的违宪判断几乎全都被推翻。第三，正如我国学者的论文中所介绍的那样，近年来，日本出现了设立宪法法院的主张，但是，对于宪法法院构想，实际上，日本宪法学界的态度一般是消极的。日本宪法学界的主流学说认为，司法消极主义的根源，不在于宪法诉讼制度本身，其解决需要法律家与国民的不懈努力。

的确，日本的附随性违宪审查制的功能发挥因其政治环境和司法官僚制度方面的原因而受到了阻碍，因此，日本学者在宪法诉讼方面的相关论述，大多带有批判性的指向。在此意义上，日本制度展现给其他国家学者的，难免会有负面启示性的印象。但是，如果因为这一点，就简单地将日本的附随性违宪审查制度当成反面教材，来否定违宪审查权在大陆型司法制度之下积极发挥作用的可能性的话，却未必妥当。相反，我们不应该忽视的是，日本的附随性违宪审查制历经半个世纪的实践，对人权的保障和民主主义的扎根一直发挥着重要的作用，对这一制度本身，日本的宪法学者大多是极力维护的。特别是，在允许职业法官进行违宪审查、追寻“第三类型”的独特性与可能性、探索大陆型司法之未来理想的道路上，作为先驱者，日本的违宪审查制也是值得赞赏的。

 

 

作者：牟宪魁，留日博士，山东大学法学院副教授，民商法硕士生导师，东亚法律研究中心主任。

研究方向：宪法诉讼、民商法、日本法

 

本文最初发表于中国法学会宪法学研究会2005年年会

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