【编者按】中国政法大学比较法研究所与日本中央大学日本比较法研究所共同设立的现代日本法基本理论研究课题组近期就二战后美国法对日本法的影响召开了专题研讨会，围绕日本宪法、行政法、公司法以及刑事诉讼法继受和移植美国法的问题展开研讨，现将日方学者的主要观点予以整理发表。

    　　　　一、宪法(日本中央大学教授真田芳宪)
    现行的《日本国宪法》(以下简称《宪法》)是日本在二战失败投降的特殊历史背景下，在联合国军总司令麦克阿瑟的直接干预下制定的，因此，正如美国哈佛大学教授格瓦斯所指出的那样，《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试。《宪法》移植或深受美国法影响的条款较多，尤其是在保障基本人权和司法权的法理方面更为明显：(1)《宪法》前言中“日本国民……并确定此宪法”一句与美国宪法开头“We the People of the whited states……do ordain and establish this constitution”完全相似。“其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受”一句不由得让我们想起美国第16届总统林肯著名的葛底斯堡讲演中的一句“民有、民治、民享(government of the people,by the people,for the people)。(2)《宪法》第9条规定了放弃战争，战争力量以及否认国家的交战权。这一条款完全是照搬麦克阿瑟的指示制定的。(3)在人权论部分，美国法的影响极其显著。《宪法》第13条规定的“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”完全取自于1776年7月4日《美国独立宣言》中“所有的人是平等的。他们由其造物主给予了一定的不可转让的权利。在其权利当中，有生命、自由以及幸福的追求。”另外，《宪法》第14条有关法律面前平等的规定，第18条禁止奴隶或违反意志的苦役的规定，第20条保障信教自由，第21条保障表现自由以及第31、34、36、37、38、39条有关刑事程序方面的规定都可以看到美国法的痕迹。(4)《宪法》第77条第1款规定：“最高法院有权制定有关诉讼的程序，律师，法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这种规范制定权(the mue-making power)完全是英美法特有的制度，以往的大陆法以及日本法中是没有的。(5)《宪法》第81条规定“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法的终审法院。”本条所规定的有关法律或命令等合宪性的法院审查权是美国法最突出的一大特色。
    诚然，从制定《宪法》的政治理由开始就受到美国宪法的强烈影响。但是实施宪法50余年的过程中，在解决宪法规范与现实不配套和相脱离等的问题上，却形成了非常日本化的解释运用，即虽然受到美国法的影响，但在法律实践中却实行与美国法不同的运用。因此，只有通过历时50余年的法律实践和判例法的发展以及包括比较宪法的研究才可能正确理解日本国宪法。
    　　　　二、法的继受——作为移植实验例的日本国宪法
    从世界法律史的经验来看，不能否定法的继受、移植是由政治权力的要因引起的。例如，跨越几世纪的罗马法向日耳曼各地域的移植，法国民法典向拿破仑征服地域的移植，都可以视为神圣罗马皇帝或拿破仑的政治权力发挥了决定性作用。但是，如果说罗马法的继受或法国法的继受是由权力者的政治意图和权力来完成的，那么随着政治权力者的没落，其被继受移植的法律也应随之消灭。但是，历史上的事实却并非如此，无论是罗马法，还是法国法，反而维持得越来越稳固了。这些事实说明在法的继受移植上权力的要因的确发挥一定作用，但更重要的是被继受的法律思想的精神和意识形态的内涵，以及其法律学的资质和技术性。就这一点上，在美国法的强烈影响下制定的《宪法》提供了法的继受移植问题上饶有兴趣的提示。
    就美国法被引进到战后日本的诸条件，桥本公亘中央大学名誉教授作了如下分析：第一，有联合国军最高司令部强大权力的介入；第二，由于战败而带来的日本政治上、经济上、社会上的诸条件，要求对以往的法律秩序进行根本性的改革；第三，当时的统治者阶层仍然执着于明治宪法，但一般国民却期待着时代和法律制度的变革以及新的法律秩序的出台；第四，从对中国律令法的受容和摄取吸收上也可以很清楚地看到，日本的法律传统对异文化有着出色的适应能力；第五，《宪法》并没有全面地移植美国宪法，只不过是部分地采纳了对弥补以往日本法律秩序的缺陷所需要的制度。
日本国宪法的历史性经验说明法的继受移植不单单是靠政治上、军事上的诸多力量，而且还要取决于被受容的法文化的政治上、经济上、伦理上的价值以及受容国的国民对社会变革的愿望和意志等。
    综上所述，根据日本国宪法的经验，可以整理出以下继受移植外国法的条件：第一，对外国法的继受移植来说，虽不能称之为绝对条件，但必需具有使其成为可能的外在的外压权力的契机；第二，以往的法律秩序的基础已经崩溃或面临崩溃，政治、经济、社会上的诸条件需要出台新的法律秩序来替代旧的法律秩序；第三，要继受或移植的法需得到受容国的规范意识的支持，并具有能够被遵守的文化上和伦理上的价值；第四，被继受或移植的法律制度不仅要保持与受容国法律传统的配套性，同时还要具备足以弥补以往法律制度缺陷的合理的卓越性；最后，以法律、文化、宗教的传统和教育水平等诸条件为标准，看受容国国民是否具有适应异文化的国民性。
    不具备这些条件的法的继受移植，不仅不能达到预期目的，而且被继受移植的法还会在异质的土壤中衰败、灭亡或发生变异，发挥完全不同的功能。
    处在大陆法系传统之下的日本法继受了在英美法系中称霸的美国法。《宪法》的制定正是融合两个法系的宏大的历史实验。
    《宪法》从制定到现在已经经过了50余年。在《宪法》的解释运用上，美国宪法的比较法研究有了长足进步，在我国的法律学上具有极其重要的实际意义。尤其在比较法学上使人颇感兴趣的是美国宪法的原理和制度是如何在日本的法律实践中得到解释和运用的，在日本的社会现实中发挥着什么样的作用?它是得到与美国法的原理和制度内容相同的运用，还是得到可称之为日本化的异变后的运用?如果是后者，其原因又是什么，两者的不同会带来什么样的影响等问题。
    上述问题不会单单停留在日本国宪法和美国宪法的比较法研究的层次上，而且一定会成为广泛普遍地理解外国法和深化比较法研究上的重要素材，为比较法学的研究作出重大贡献。
    　　　　三、行政法(日本中央大学教授中西又三)
    (一)司法国家的原理
    日本有关行政权的法律规范，明治宪法时在德国法的影响下已经较为发达。承认行使行政权的权力性和公益性，且行政权不得恣意行使，议会重视制定有关行政权的法律规定(法治主义或者依法行政的原理)，同时，对行政权的法律拘束是实质性的拘束，采取一定的裁判控制的方法。明治宪法下，这种裁判的控制是通过在宪法上设置作为行政权机关的行政法院来实现的。二战后制定《宪法》时，在英美法的影响下，废止了行政法院，围绕行政权的诉讼也由以最高法院为顶点的普通法院来审理。行政法上称为司法国家的原理。行政法受美国最大影响之处首推这一司法国家的原理。应当注意的是，作为有关行使行政权的程序，另行制定了行政案件诉讼法。行政案件诉讼法是诉讼程序的基干，与民事诉讼法相同，但另一方面也包含有关行政权的行使，承认行政权对国民的优越地位的规定，其主要手段也与明治宪法下的行政法院相同。比较典型的是，即使国民提起对公权力行使(处分)的效果产生争论的诉讼，也并非自然失去公权力行使的效果(执行不停止)，在较短期间内不提起诉讼则超过起诉期限(起诉期限的短期限定)。从这一点上看，日本的行政法律规范，虽然在制度上采取英美法型的司法控制，但裁判程序的内容却与英美法型的裁判程序有很大区别。废止行政法院毫无疑问是因为明治宪法下的行政法院与其他国家的行政法院相比，并没有显著、充分保障国民的权益。而且，让普通法院来对行政权作出裁判这一方针的背景是为避免行政权过度的特别处理的考虑。可是，这一考虑也不能无视行政案件诉讼法所规定的制度上的制约。
(二)行政委员会制度
    《宪法》规定行政权属于内阁(第65条)，内阁行使行政权，对国会负连带责任(第66条第3款——责任行政的原理)。但是，内阁并非实际行使行政权限，而是由组成内阁的各大臣、主任大臣分担管理行政事务(内阁法第3条)。行政事务的处理需要灵活统一，所以其决定权通常由一人承担，这称为独任制行政机关。内阁总理大臣按照由各大臣组成的内阁制定的方针对各大臣进行指挥监督。但是，在必须慎重作出意思决定，或者事务具有高度专门的技术或者必须站在政治中立的立场来作出决定的时候，由对行政事务具有专门的知识和学识经验的多数人组成的合议制组织处理行政事务比较合理，这称为合议制行政机关。
    合议制行政机关的组织不是美国法特有的组织，美国行政法的发展中，出于上述考虑，设立与通常的行政组织(总统府)相对具有很强独立性的合议制行政机关的委员会，形成由该委员会通过包含利害关系人的主张举证在内的慎重的程序(准司法程序)作出行政决定的制度(独立管制委员会)。日本实施独占禁止法(反垄断法)的公正交易委员会可以说就是以这种美国的独立管制委员会为典范建立起来的。即，委员会是由具有法律、经济学识经验的人，经国会两院的同意，由内阁总理大臣任命(独禁法第29条)组成的，并且在法律上限制罢免的条件以保障其地位(同法第31条)，承认行使职权的独立性(第28条)，行使职权时，要求必须适用包含由职权行使的相对方陈述意见、提出证据材料、询问参考人等慎重的程序(该法第52条——被审人的防御权)。而且，对这一机关认定的事实举出实质证据时，承认其拘束法院的判断(第80条)。
    行政机关作出任何决定时，应给予利害关系人主张证明的机会，据此认定的事实制约司法法院审查权的方法，是美国独立管制委员会采取的方法，后来随着美国联邦普通行政程序法的制定而被制度化。
    日本受美国法发展的影响，采取上述委员会制度，可以说是与宪法上的责任行政原理和司法法院的权限有关。责任行政的原理表现为总理大臣对这一委员会的委员有任免权和预算权，与司法法院的关系上表现为有关事实的证据实质地服从法院的判断就不会产生宪法上的问题。类似公正交易委员会这种有独立性和程序严格性的委员会组织现在已经没有了，但存在在组织方面承认议会参与委员的任命、保障委员地位，进而在意思决定时要求听取利害关系人意见的委员会。日本这样的委员会曾经很多，但由于认为责任行政存在问题的意见强烈，现在已经减少。 

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