近代的日本刑事诉讼法是以奉行欧洲大陆的职权主义模式为其基本特征的。但是，这种状况在20世纪中叶有了一定的变化。1945年“二战”结束后，在盟军司令部的直接指挥下，日本法律制度进行了重大改革。1948年7月10日，日本国会通过了现行《刑事诉讼法》，该法于1949年1月1日起开始实施。由于此次刑事诉讼法实质上是在美国控制下进行修改的，因此，深深打上了当事人主义的烙印，“实际上是大陆法系和英、美法系的‘混血儿’，从而形成了一种以把日本原来的职权主义与美国的当事人主义相结合为基本特点的新的诉讼结构形式”。所以，日本刑事诉讼法律制度在其发展过程中，几经演变，逐渐形成现行刑事诉讼程序的面貌。而这种混合型诉讼模式也反映在证据制度上：一方面，日本刑事诉讼法保留了大陆法系的一些证据制度，另一方面，则大胆汲取英、美法系的部分证据规则制度中的合理成分。
　　证据问题是诉讼的核心部分，所有的诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用展开的，因此，证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。关于证据制度的涵盖范围，大陆法系的证据制度以自由心证为其根本立足点，赋予法官判断、决定证据证明力的权力，而关于防止法官擅断的规则的立法设计则较少。在英、美、法系的刑事审判发展过程中，早期的审判方式是采取陪审制，陪审团中的陪审员由于是非法律专业人员，驾驭法律和案件事实的能力有限，因此，立法设计者为保障司法裁判的正确性，制定了许多关于证据采用和判断尺度的规则。
　　证据规则的出现虽然是为了适应陪审制审判模式的需要，但并以没有随着非法律专业人士的淡出法庭而衰亡，相反成了维系当事人主义的重要条件，“在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设立严格具体的标准和规则，则当事人难免随意使用证据，即易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至真假难辨”。现行日本刑事诉讼虽然不实行陪审制，但是，由于在刑事审判模式较多采取当事主义的一些制度，与之相适应，现行刑事诉讼在坚持自由心征的同时，也吸收了当事主义下的证据规则，但是和建立在浩如烟海的判例基础上的证据规则相比，日本刑事诉讼证据规则略显简略。
　　按照刑事诉讼的发展阶段，证据规则包括收集证据（取证）规则，采纳证据（采证）规则，庭审调查证据（查证）规则，运用证据认定案件事实（定案）规则。而每一规则又包括数项具体子规则，《日本宪法》、《刑事诉讼法》以及最高法院制定的《刑事诉讼规则》等相关法律中对此作了具体规定。
　　
一、日本刑事诉讼中的取证规则
　　
　　即在刑事诉讼中谁有责任收集，辩护方是否有调查取证的权利，各种证据如何提取和固定，如何收集、调取才是合法的。具体来讲，取证规则包括以下几方面：
　　（一）证据收集的主体
　　刑事诉讼是由控方代表国家进行追诉而引起的，根据无罪推定的原则，控方要求对被告实施刑罚权的目的要达，必须收集能够证明被告人有罪的一切证据，否则被告人将被无罪释放，因此，日本刑事诉讼明确规定由检察官和司法警察进行侦查，以收集证据。日本刑事诉讼法没有像英美法系那样赋予辩方较大的收集证据的权利。辩护律师的侦查阶段，可以同身体受到拘束的被告人或者被疑人会见，或者授与文书或物品，这可视为辩护律师获取证据的渠道。附此之外，立法对律师收集证据没有作其它明示，仅在第40条规定：“辩护人在提起公诉后，可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证，但抄录证物，应当经审判长许可。”可见，日本刑事诉讼的证据收集基本上奉行的是单轨制，这与其沿袭法、德职权主义的侦查模式密不可分。
　　（二）证人作证的法律保障
　　日本刑事诉讼法主要通过处罚违反到场作证义务，拒约宣誓，拒绝提供证言来保障下人作证的，如第150条规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万以下的罚锾，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传唤没有正当理由而不到现场，处以10万元以下的罚金或者拘留。”第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言时，可以裁定处以10万元以下的罚锾，并可以命令赔偿由于拒绝所产生的费用。”第161条规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”
　　日本刑事诉讼法一方面规定了有作证人义务的证人拒绝作证的法律后果，同时对证人作证给予经济补偿，如第164条明确规定证人可以请求交通费，日津贴费和住宿费，将证人的经济补偿和违反作证义务的制裁相结合，使立法设计在逻辑结构上更加严谨、完善，同时使证人的权利和义务相统一。
　　（三）拒绝作证的特权
　　并非所有知道案件事实的人都有作证的义务，日本刑事诉讼法基于特定利益的考虑，规定了证人拒绝作证权，即在某些法定情形下可拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利：
　　1．拒绝自我作证权
　　日本刑诉讼第146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”第311条规定：“被告人可以始终沉默和对各项质问拒绝陈述。”显然，此规定赋予了被告人沉默权，使其可以有效抗御追诉机关使用暴力或其他非法手段取得陈述、承认或坦白。
　　2．配偶，近亲属之间的拒绝作证权
　　日本刑诉讼第147条规定，任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：（1）自己的配偶三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；（2）自己的监护人、监护监督人或者保佐人；（3）由自己作为监护人、监护监督人或保佐的人。法律作如此规定，一方面是为了维护婚姻家庭的稳定性，另一方面，保证证据内容的客观真实度，因为证人和被告人间若存在婚姻亲属关系，难免在作证时故意有所偏向，若允许这部分证人证言在庭审时提出，有可能使案件事实变得扑朔迷离。
　　3．特定职业的拒绝作证权
　　日本刑诉法第149条规定：“医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务师）、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利（被告人为本人时除外）时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。”之所以规定特定职业者对其接受的业务委托有拒绝作证的权利，是因为消除普通民众对因委托事项而导致诉讼上不利的担忧，从而维系特定职业的发展。这一规定体现了当个案公正和社会利益相冲突时，日本刑诉法牺牲个案公正以确保更广大的社会利益。第四，公务职业者的拒绝作证权。刑诉法第144条规定：“对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或该管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行讯问。这些公务人员包括：众议院或参议院的议员，或者曾经担任该项职务的人，内阁总理大臣或其它国务大臣，或者是经提任该项职务的人。”此规定是为了维护国家利益。
　　（四）令状主义规则
　　令状主义指“执行侦查职能的警察（或其他侦查人员）只有获得了法官签发的令状的许可，才有权力执行逮捕、搜查和扣押”。日本刑诉法第199条，规定了检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的违捕证，可以逮捕被疑人。第200条则规定了逮捕证的程式，第218条规定检察官、检察事务官或者司法警察职员，为实施犯罪侦查而有必要时，依据法官签发的令状，可以进行查封、搜查或者勘验。在此场合，对身体的检查，应当依据检查身体的令状进行。第219条时规定了查封证等令状的程式。
　　
二、日本刑事诉讼中的采证规则
　　
　　日本刑事诉讼法中的采证规则，具体而言包括以下几项原则。
　　（一）传闻证据规则
　　受英、美、法系的影响，日本刑诉法采用了传闻证据规则。刑诉法第320条规定，不得以书面材料作为证据代替公审日的供述，或者将以公审日外其他人的供述作为内容所作的供述作为证据。但是，根据不同情形，刑诉法又规定了许多传闻证据规则适用的例外情形。
　　传闻法则的例外，归纳起来，有以下情形：（1）被告人以外的所写成的供述书或记录该人供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，其供述在特别可以信赖的情形下，可以作为证据；（2）记录被告人以外的人在法官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审准备或公审期日供述时，或者在公审准备或公审期日作出与以前供述相反或实质上不同的供述时，可以作为证据；（3）记录被告人以外的人在检察官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述时，或者在公审准备或公审期日作出与以前供述相反或实质上不同的供述时，以存在着以前的供述比在公审准备或公审期日的供述更可信赖的特别情形为限，可以作为证据。但是，此规定在日本法学界倍受质疑。如铃木茂嗣就指出，由于法律赋予检察官作成的陈述笔录享有与接近于裁判所作成的陈述笔录的地位，因此，检察官作成的陈述笔录会比警察官所作成的陈述笔录更易于取得证据能力。实践中，证人在接受警察询问后，不得不再次接受检察官同样的询问。（4）记录被告人以外的人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，可以作为证据；（5）法院或法官进行勘验所写成的书面材料，也是一种供述性质的书面材料。一般认为，勘验人基于当时的记忆所作的供述，其记录准确、详细、接近零点实，作为传闻的例外，可以作为证据；（6）记载检察官、检察事务官或司法警察职员勘验结果的书面材料，当勘验供述人在公审期日作为证人而接受询问，已经陈述该项书面材料的写成是真实时，可以作为证据；（7）基于法院或法官的鉴定命令，并经宣誓负伪证责任的鉴定人所写成的记载鉴定过程及其结果的书面材料，可以作为证据；（8）被告人所写成的供述书以及记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其陈述是供认不利的事实或者是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。但被告人供认不利事实的书面材料，怀疑并非出于其自由意志时，不得作为证据。记录被告人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，认为其供述是出于自由意志的行为时，可以作为证据；（9）下列书面材料是特别信赖的书面材料，都可以作为证据：户籍副本、公证证书副本及其他公务员（包括外国的公务员）在其职务上所写成的可以证明事实的书面材料、商业账簿、航海日志或其他在通常业务过程中所写成的书面材料，以及其他在特别可以信赖的情形下所写成的书面材料；（10）关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人的供述为其内容所作的供述，可以作为证据，但怀疑并非出于自由意志的行为时，不可以作为证据。关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人以外的人的供述为其内容所作的供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，以其供述是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。
　　法院对于作为传闻证据的例外而可以作为证据的书面材料或供述，法院必须充调查其任意性。如果事先没有调查其是否出于自由意志时，仍然不能将其作为证据。
　　关于检察官和被告人都已经同意作为证据的书面材料或供述，以经过考虑该书面材料写成时的情况和作出供述时的情况后认为适当的为限，可以不受关于传闻证据例外的规定中不可以作为证据的规定的限制。对于被告人不在场也可以进行证据调查的情形下，若被告人不到场，应视为已经同意作为证据。但代理人或辩护人已经到场时，不在此限。这是日本刑事诉讼法不同于英美法的特殊规定。
　　在经过检察官和被告人或辩护人同意后，将文书的内容或公审时供述的内容记载于书面而提出时，对该项文书或应当作供述的人虽不经调查，也可以把该项书面材料作为证据，但不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。
　　刑事诉讼法规定，不可以作为证据的书面材料或供述，为了在公审准备或公审期日对被告人、证人或其他人的供述的证明力进行争辩，也可以作为证据提出。
　　（二）意见证据规则
　　在英、美、法系中，证人只能陈述其所知道的案件事实本身，不得对案件事实作出评论或推论，即不能提供意见证据。因为英美法认为，证人推测、发表意见即为对案件事实进行判断，而对案件事实判断的权力应有法官垄断，意见证据显然侵犯了法官的职权；并且，由于意见证据是主观的，法官判断案件也会受到干扰。
　　日本刑诉法受英、美、法系的影响，对意见证据予以限制，但对意见证据又并非一味排斥，而明文规定其可采性的范围，如日本刑事诉讼规则第199条第13项规定，诉讼关系人在无正当理由时，不得就意见或者有关议论进行询问，可见，刑诉法对意见陈述并不认为有证据能力。但刑诉法第156条规定了意见证据可采性的范围，即对证人可以使其供述根据实际所经历过的事实推测的事项。前款的供述，即使属于鉴定的事项，也不妨碍作为证言的效力。显然，立法者是基于如下考虑：“推测意见”是法官形成心证的一种资料，法官审判并不因此而受到侵犯。
　　（三）非法证据排除规则
　　非法证据，是指非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的其它证据。毋庸置疑，若鼓励司法部门使用非法证据，必将极大侵犯公民人权，同时使个案公正大打折扣，基于此，实行现代刑事诉讼的各国均不同程度对非法证据予以排除。
　　非法证据排除规则在日本也有一个发展的过程，1949年日本最高法院在一判例中曾对非法搜查，扣押取得的证据材料予以认可。其理由是，证据的证据价值与其性质和外观形态紧密相连，非法程序所获得的证据材料的性质和形态仍然是固有的，因而具有证据价值。但是，最高法院判决招致多方批评，其后，在非法证据排除问题上，最高法院一直躲躲闪闪，及至1978年，最高法院在判例中宣告，在符合以下条件时，应当否定非法搜查、扣押取得的证据：（1）在证据物的收集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度将该证据物作为证据是不妥当的。最高法院的判例结束了日本刑事诉讼对待非法取得的物证的暧昧态度。
　　对非法取得的供述取舍，日本司法实务界并没有象对非法获得的物证那样难以抉择，日本宪法和刑事诉讼法均规定对非法取得的供述不予采纳，日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据”。日本刑诉法第319条规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”
　　
三、日本刑事诉讼中的查证规则
　　
　　指庭审阶段，法庭审查证据应当遵循的规则，具体地说，就是指控辩双方对具有可采性的证据如何运用。日本刑事诉讼法的查证规则涉及到以下几方面：
　　（一）证据展示制度
　　日本刑事诉讼法第299条规定：“检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者证物时。应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不再此限。”这一规定明确了控辩双方相互作证据展示的责任。根据该条的规定，证据展示的主要内容包括：（1）诉讼双方对拟在庭审时调查的证人、鉴定人、口译人或者笔译人，必须告知对方这些人的姓名及住居的。（2）诉讼双方对拟在庭审时调查的证据文书或者证物，必须给予对方阅览。但是，由于法律规定只有对已决定将要在法庭上请求调查的证据，才负有给对方阅览的义务，因此，对尚未确定是否请求的证据，检察官就不负有提供事先阅览的机会。
　　由于在司法实践中存在检察官在负有证据开示义务的情况下不肯主动向律师展示自己手中的材料，日本最高法院在判例中肯定了法官可以依职权根据律师要求向检察官发出开示命令。
　　（二）法院的调查取证权
　　日本刑诉法的基本价值取向的是大陆法系的职权主义模式，因此，法官可以依职权主动进行证据调查，日本刑诉讼法第9章规定了法院的扣押及搜查职权，第10章规定了法院的勘验职权，第11章则赋予法官主动询问证人的职权，第12章规定法院可以命令有学识经验的人进行鉴定的规则。
　　（三）证人宣誓制度
　　日本刑事诉讼规定，证人（包括鉴定人）在作证前必须进行宣誓，证人无正当理由拒绝宣誓、可以对其裁定处以10万以下的罚锾甚至拘留。刑事诉讼规则第117条至120条明确规定了宣誓的方式：宣誓必须按照宣誓中进行，宣誓书中必须记裁本着良心，说实治不隐瞒，不添加的意旨，裁判长应命证人朗读宣誓书并在上面签名盖章。证人不能朗读宣誓必须起立，严肃进行。证人的宣誓应个别进行。
　　宣誓是具有宗教意义的举动，并非所有的证人都理解宣誓的含义。在证人无宣誓能力却有作证能力的情况下，对其证言仍然于以认可。所以，日本刑事诉讼法第155条规定：“对不能理解宣誓意义的人，应当不使其宣誓而直接询问。前款的供述，不妨碍其供述作为证据的能力。”
　　
四、日本刑事诉讼中的认定案件事实规则
　　
　　在日本刑事诉讼法中，案件事实认定规则包括以下内容：
　　（一）证据证明力的判断
　　原则上实行自由心证主义，根据日本刑诉法第318条：“证据的证明力，由法官自由判断。”法官通过对证据的考察，确定证据能够推论出的事实的价值或性质，自由心证主义强调法官根据经验法则形式合理的心证，然而，“合理心证”以何为标准？立法没有明确界定。司法实践中，日本刑诉界越来越欣赏“认定论”的观点。即用供述心理学、社会心理学以及其他有关学科知识研究错判事例，分析导致错判的原因，为确立“合理心证”提供参照评价标准。
　　（二）自白原则
　　日本国宪法第38条第2项规定“以强制、刑讯或者胁迫而得到的自白，不当地长期拘留或剥夺目由之后得到的自白，都不能作为证据。”刑诉法第319条第1项以此为依据，也规定：“以强制、刑讯或者胁迫而得到的自折，不当地长期拘留或录夺目由之后的自白，以及其他怀疑不是自发作的自由，都不能作为证据。”
　　关于确立自白法则的法理依据，存在着以下几种对立的观点：（1）虚伪排除说；（2）人权保障说；（3）折衷说；（4）违法排除说。虚伪排除说对在非任意情形下的自白的虚假性保持高度警惕，而人权保障论主要在于保障宪法设定的基本人权。折衷说则同时关照到了虚伪排除说和人权保障说的核心思想。违法排除说着眼于获得口供的手段所具有的违法性。
　　自白原则除自白排除原则（对非任意性供述），还包括自由补足原则。日本国宪法第88条第3项规定，“任何人在对自己不利的唯一证据是自由的情况下，不得被认定为有罪并科以刑罚。”日本刑法第319条第2款规定：“不论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”补足原则主要是基于证据真实性的考虑，因为当自白作为证据时，对其虚伪和真假，并没有设立交叉询问的制度，所以用补强证据来担保其真实性。补足原则在适用时，又考虑了以下问题：（1）适用补足原则的被告人的自由，既包括庭审时的自白，也包括非庭审时的自白；（2）补足证据也是用于认定犯罪事实的证据，必须具有严格的证明方式所要求的资格，因此要适用其它证据规则，如传闻证据规则；（3）共同犯罪人对国家犯罪行为的供述也适用自白原则。
　　
　　来稿日期：2003-04-20
　　【作者介绍】重庆市人，现为四川大学法学院顾土研究生
注释与参考文献
　　8世纪初期，日本借鉴中国隋、唐代的律令法制制定的《大宝律令》和《养老律令》，是日本关于刑事法律的最早成文法。但是，这种几乎完全抄袭中国的律令法制由于缺乏社会基础，逐渐被与幕府武士统治相协调、以职权主义为特征的武家法制所取代。1868年的明治维新使幕府统治土崩瓦解，日本开始走上了资本主义道路，并开始仿效西方法律。在刑事讼法上，日本于1880年仿照法国《治罪法》制定了《日本治罪法》，其后，受德意志法学的影响，又于1922年制定了《刑事诉讼法》。在这些法律中，职权主义的倾向都比较明显。
　　肖贤富主编：《现代日本法论》，450页，法律出版社，1998。
　　龙宗智：《相对合理主义》，443页，中国政法大学出版社，1999。
　　对这种分类方法的详尽分析，请参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，56-57页，中国法制出版社，2000。
　　刘言春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，121-122页，中国法制出版社，2000。
　　[日]铃木茂嗣：“刑事证据法的若干问题”，载西原春夫主编：《日本刑事法的刑式与特色》，168页，中国•法律出版社，日本，成文堂联合出版，1997。
　　陈光中主编：《刑事诉讼法〈修正〉实务全书》，734页，中国检察出版社，1997。
　　赵宝云：《西方五国宪法论》，442页，中国人民公安大学出版社，1994。
　　同注⑥，182页。
　　同注⑥，169页。

《云南法学》   第2003-3期