在法律科学的任何一个领域中，几乎都存在着理念和现实的差异和偏离。甚至可以说，这种差异是必然存在旦不可避免的。然而，今日本，刑事诉讼法的现实运用与立法基本精神之间的差距和背离程度却远较其他法律为多，以致日本著名学者平野龙一教授悲观地感叹日本的刑事诉讼已经濒临“绝望的”境地。为什么会出现这种现象？刑事诉讼法的理念与现实之间的差异又意味着什么？要回答这些问题还应从日本现行刑事诉讼法的立法背景谈起。
　　虽然日本的学者们对刑事诉讼法的理念有着不同的理解和解释，但第二次世界大战以后，根据同盟国占领军总部的指示，日本不得不对战前的法律制度进行了大规模的改革。从整体上看，日本的现行刑事诉讼法具有以下几个鲜明的特征。第一是刑事诉讼宪法化，即刑事诉讼法必须遵循日本宪法的立法精神和基本原则。1946年制定的《日本国宪法》以和平主义、国民主权和尊重人权三大原则为支柱，确立了新的政治和法律体制。在刑事诉讼方面，新宪法借鉴了美国宪法的规定，将国民主权、当事人平等、程序公正等英美法系的诉讼理念确立为日本宪法上的基本原则。此外，诸如刑事程序法定原则；审判权平等原则；令状主义与强制措施法定原则；禁止拷问和残酷刑罚原则；禁止自证其罪原则；法官独立与法官身份受保障原则；保障公平的法院进行迅速的公开审判的权利；保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利、禁止重复追诉的原则等也被写入了宪法。第二是刑事诉讼英美法化，即摆脱旧刑事诉讼法浓厚的大陆法色彩，模仿、借鉴英美法（特别是美国法）的法律制度和诉讼构造进行重新整合。明治维新时期，日本不遗余力地学习、效法以法国、德国为代表的大陆法系国家的刑事诉讼制度，建立了以法官和公诉机关为主导的主动型诉讼模式。第二次世界大战以后，日本为实现刑事诉讼的民主化，取消了刑事诉讼中的预审制度；剥夺了警察机关自行决定实施强制性措施的权力；允许辩护人侦查阶段介入诉讼；建立了自由原则、证据补强原则和传闻证据原则等证据规则，实现了对英美法系刑事诉讼制度的移植。第三是扩大了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，使诉讼活动当事人主义化。为实现侦查权、公诉权与审判权的三权分立，限制法官的诉讼指挥权，日本建立了以当事人的举证、抗辩为核心推动诉讼发展的被动型诉讼模式。日本刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段就拥有聘请律师的辩护人委托权；要求侦查机关必须向犯罪嫌疑人及其家属出示拘留和逮捕的理由；允许犯罪嫌疑人、被告人在侦讯中行使沉默权；建立了为贫困者提供公费辩护的国费人制度。第四是司法权的独立化，即将司法权与行政权分离，赋予司法机关独立、自主地判断和处置权；确立了司法机关在处理具体案件时不受其他机关指挥或干涉的诉讼基本原则。法官的身份得到了保障，除具体原因或严重违纪的情况外，免受行政机关的惩戒和弹劾。刑事诉讼法确立了自由心证的原则，法官可以不拘泥于法律上的规定，自行判断证据的证据能力。
　　日本刑事诉讼法第1条规定；“本法以在刑事案件中，于维护公共福祉和保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”与强调追究案件实体真实的旧刑事诉讼法相比较，现行的日本刑事诉讼法更强调实现程序正义、保障司法的公正和避免冤假错案。也就是说，在第二次世界大战以前，日本的刑事诉讼制度更重视确保对有罪者实现惩罚和维护正常的社会秩序的治安维持机能，而现行刑事诉讼法则致力于尊重犯罪嫌疑人和被告人基本人权、强调程序价值和预防出现冤案、错案等方面。这一点可以从立法者对保障基本人权的反复论述和刑事诉讼法的法律地位的提升上得到印证。在第二次世界大战后进行的司法改革中，所谓的基本六法（宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法）之中，唯有宪法和刑事诉讼法进行了全面的、综合性的修订。这种做法使得这两部法律成为现行日本法律体系中法律地位最高、最受国内外关注的两部法典。
　　从以上的立法理念出发，现行日本刑事诉讼法的立法者对该法的立法设计可归纳为以下内容；（1）实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼结构，其中又以当事人主义为主干，以职权主义辅助之。例如，为避免侦查机关过度追求获得犯罪嫌疑人、被告人的自白而侵害当事人的人权，立法者对获取口供和调查犯罪嫌疑人的侦查程序进行了改革，大力推广以获得物证为中心的技术性侦查手段。（2）通过司法手段加大对侦查的限制，确立严格的证据法则（因而，侦查机关不再可能继续保持旧法时代高达90％以上的起诉有罪率）。日本刑事诉讼法将侦查划分为任意侦查与强制侦查。所谓任意侦查，是指经过被侦查人同意或承诺而进行的侦查。对于任意侦查，法律上没有严格的规定，警察机关可以要求被侦查人到指定地点接受调查或要求其提交有关证据、资料。由于任意侦查没有强制性效力，因此被侦查人可以拒绝接受调查或提交证据，在被调查的过程中也可以随时离开。所谓强制侦查，是指不受被侦查人的意思约束而由国家专门机关强制实施的侦查活动，包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验和鉴定处分等。原则上，强制侦查的决定权由法院掌握，警察机关必须持有法官签发的司法令状才能实施强制侦查。在以上两种侦查方式中，任意侦查为基本方式，强制侦查则仅限于刑事诉讼法特别规定的例外情形。（3）以令状主义的形式实现对犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利与人身权利的保护。日本刑事诉讼法强调诉因制度与起诉书一本主义，要求公诉机关在提起公诉时尽可能地将犯罪事实特定化，起诉书中不得添加可能使法官对案件产生预断的文书和证物，也不得引用这些文书与证物的内容。起诉后被告人也可在人身不被羁押的情况下参加案件的审理和诉讼活动。（4）确立审判中心主义，并在公判审理中适用证据能力限制原则，限制使用传闻证据。当自白是唯一证据时，不得认定有罪。对于自白，必须有“补强证据”，才能认可证据能力；（5）建立了简易程序，以提高诉讼效益，加快诉讼速度。
　　在另一方面，与上述刑诉法的立法基本精神相对应的刑事司法实务又如何呢？就结论而言，在日本刑事诉讼法制定后的50余年间，由于各种外部因素的影响和刑事诉讼法内在的缺陷，现实中的日本刑事程序与刑事诉讼法的基本理念之间存在着较大的距离。具体表现为：（1）随着科学技术的发展和社会的进步，技术性侦查得到了一定程度的发展。然而，在犯罪侦查中，收集供述证据、对犯罪嫌疑人进行全面调查仍然是日本警察机关开展侦查的基本形式。同时，技术侦查本身包含的行为许容性、人权侵害性和技术侦查所获证据的证据能力等问题仍未得到很好地解决。（2）在司法操作中，日本的检察官热衷于积极参与犯罪侦查活动。由于检察官在起诉时可以行使起诉裁量权，因此只在拥有足够证据维持公判的案件才有机会获得起诉，这种状况造成刑事案件的无罪率长期保持在低水平。检察官对公诉的垄断容易引发恣意和独断，造成公诉权滥用的状况。（3）虽然日本刑事诉讼法规定了准起诉制度、检察审查会制度，但实际上，日本法院很少驳回检察官提出的逮捕申请和拘留申请，被告人的保释率也一直处于25％左右的低水准。（4）审判中心主义未能真正得到贯彻。在案件的审理活动中，犯罪嫌疑人或被告人在侦查阶段所作的供述笔录因被告人方表示同意或属于传闻例外而获准使用的例子很多。刑事案件审理的文牍主义、书面主义倾向日益严重，法官对自白的证据能力有一定程度的偏信。（5）由于简易程序出现，刑事案件的审理时间有相对缩短的趋势，但是对于需多次开庭审理的案件而言，开庭的间隔时间较长（基层法院的平均开庭时间为1．1个月左右），诉讼期间被不当延迟的案例屡见不鲜。
　　在笔者看来，日本刑事诉讼中所表现出的司法实践与立法理念的背离虽有多方面原因，但以下几个因素不可忽视。首先，从现行日本刑事诉讼法的立法过程来看，该法的制定和实施是在受到外来因素影响下移植而来的“舶来品”，因此立法超前性与本地法文化、法传统之间的冲突和矛盾是先天性的。明治维新以来，日本司法界在大陆法背景下，积累了大量的实务经验和习惯性做法，这些实务操作无法立刻适应立法理念和法条内容上的急剧变化，造成了刑事诉讼法典在实施之初的“水土不服”现象。加上第二次世界大战后，日本忙于战后重建和经济建设，社会大众中普遍存在的传统观念一直没有得到检讨和纠正，客观上造成了司法实务与立法理念“你走你的阳关道，我走我的独木桥”的异常现象。其次，日本刑事诉讼法的改革虽然在制度上引进了当事人主义，但该法律的内容当中仍旧保留了职权主义的一些内容，未能从根本上实现刑事诉讼的当事人化和控辩双方的平等对抗化。担任刑事司法的具体操作的机构、组织和个人仍然保持着旧法时代的思维方式和组织架构。因此，司法观念和实务操作没有像立法者所期待的那样得到根本上的改善。再者，现行刑事诉讼法的理念本身具有一定的局限性。即，刑事司法的英美法化是以司法民众化和地方分权为制度背景的，在文化背景与社会制度迥异的日本推行同样的制度有一定的难度。同时，刑事诉讼法尚未能在制度上全面实现宪法化，起诉前阶段诉讼活动的当事人主义和司法的独立性未能得到很好的保障等也影响了刑事司法理念与司法实务的有效整合。
　　综上所述，由于现行日本刑事诉讼法的指导理念是在特殊的历史条件下由外来势力强行导入的超前性理念，而非国内司法实践的必然产物，其本身的内容具有一定的模糊性和可扩展性。因此在理念付诸实践的过程中不可避免地与实务传统发生冲突与矛盾，进而形成了理念与现实偏离的不寻常现象。
　　在此，笔者希望指出的是，尽管日本刑事司法的现实操作实现了社会保护机能，提高了处理刑事案件的效率，有效地抑制了犯罪的发生，但是这些成果的取得是以牺牲公民的个人自由和权利为代价的。以严密、彻底地对犯罪嫌疑人进行调查为中心的侦查手法（即松尾浩也教授所言的“精密司法”），不但使刑事审判趋于形骸化，丧失应有的实质性意义，更为危险的是，侦查机关为了发现实体真实，实现客观正义，往往忽视了对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的保护，进而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，甚至导致了冤假错案的出现，而这些都是与日本刑事诉讼法的基本精神相悖，为人们久为诟病的。
　　在另一方面，尽管日本刑事诉讼法的立法者们有着较好的初衷和较高的司法理想念，但由于其表述过于抽象，与现实状况之间未能合理衔接，支撑立法理念的基本诉讼理论与诉讼原则未能在日本社会得到深入、广泛地宣传和渗透。司法理念与日本社会的法律文化传统之间的隔阂没有得到解决，是刑事诉讼法理念付诸实现时遇到的主要障碍。因此，通过在刑事诉讼法典中进一步明确现行法的基本理念，加强对起诉前阶段的侦查活动和诉讼行为司法监控，促进刑事辩护制度的有效实施；以立法的形式肯定民众对司法活动的参与（建立陪审制或参审制），缩短日本刑事司法实务与国际刑事司法准则之间的距离，才是有效地解决之道。
　　近年来，日本法学界对刑事诉讼过程中存在的问题和刑事诉讼法本身缺陷作出了检讨和反思。1999年日本政府成立了司法制度改革审议会，开始了较大规模的司法改革活动。在此次司法制度的变革中，与刑事诉讼制度有关的改革议题主要有以下几项。
　　第一，法曹制度的改革。法曹，即从事法律工作的人，在日本是包括法官、检察官、律师三者在内的法律职业的总称。日本法曹制度改革的重点在于实现法曹一元化。长期以来，只有经过司法考试并接受了最高法院法官培训者才能出任法官或候补法官，且被任命为法官或候补法官以后，一般不允许参加政治性、宗教性的社会活动。由于司法考试的通过率极低，最高法院事务总局对法官的管理极为严格，导致职业法官的人员短缺，官僚化倾向严重，其人权观念和民主意识也渐趋稀薄。为解决这一问题而提出的法曹一元化是指从事过律师工作、具有丰富社会经验和良好法律素养的法律专家中挑选法官的制度。实行这种制度是为了摆脱现阶段日本职业法官中存在的官僚主义倾向，缩小职业法官与一般社会民众之间的距离，提高法官的人权意识与市民意识。为早日实现法曹一元化，必须对法官人选的来源、任用方法和人事制度等进行改革。在法官人选的来源方面，第二次世界大战后日本一直实行法官助理制度，司法考试合格经过法官培训的人员首先成为法官助理，在基层法院辅助法官从事审判工作。没有担任过法官助理的人不能成为法官。法官协理制度是造成日本的职业法官来源单一、官僚倾向严重、保守主义盛行等弊病的根本原因之一。在法官的任用方法上，现行的做法是由最高法院法官会议制定法官候选人名单，经政府内阁任命后，方能成为基层法院的法官。事实上，最高法院法官会议已近于形式，不能有效地发挥作用，法官的候选名单主要由最高法院院长或最高法院事务总局主持制定。这种做法实质上属于“中央集权式的暗箱操作”，大多数情况下，社会民众对即将成为法官者一无所知，也无法对其实施国民审查、监督和弹劾。因此，努力实现法官任用、升迁、转任、部门分配过程的透明化，向民众提供对象法官的情报和信息，接受民众的审查和监督是实现法官任命方式民主化、避免出现司法腐败的必由之路。在法官的人事制度上，现行制度中存在法官任职业绩评定方式不明确、不公平的现象。因此，应注意提高法官任职业绩评定的公正性和透明化，将评定法官工作成绩的标准客观化并予以公开，应将法官人事评定的结果向当事人说明，并允许其提出异议和申诉。
　　第二，恢复实施陪审员制度。第二次世界大战以前，日本也曾经实行过陪审员制度。但是，由于旧陪审制度不仅对陪审员候选人的年龄、性别、收入状况、政治信仰等有严格的限制，而且职业法官经过合议可以随意更改陪审判决的内容或要求陪审重新判决，再加上适用陪审审判的案件范围不包括严重犯罪和政治犯罪等原因，日本在战后没有继续实行陪审制。然而，近年来连续出现的误判和冤案充分暴露了职业法官容易产生“预断”和偏见的内在缺陷；刑事司法实务中日渐严重的文牍主义和案卷主义倾向，促使人们考虑再次恢复实行陪审制度。在长期参与刑事审判的律师们和刑事诉讼法学的学者们呼吁下，司法制度改革审议会已经开始了对陪审制度的研究和恢复陪审制的讨论。实行陪审制度的积极作用可归纳为以下三点。（1）实行陪审制可以有效地抑制违法侦查活动的发生。在陪审制度中，庭审中控辩对抗的机制得以发挥，要求公诉人和辩护人在法庭上通过展示证据、质询证人、提出主张并加以论证。因此违法取证所得证据或非任意性自白易于被发现，陪审员可通过否定这些证据的证据价值实现对侦查机关违法行为的监督和限制。（2）实行陪审制可提高诉讼程序的严密性和平易性。在当前的司法实践中，证人不出庭作证、当事人不进行口头陈述或对书证不进行当众宣读的情况很多，诉讼中被省略或简化的程序很多。在陪审审判中，为使陪审员理解己方的主张并获得支持，无论是公诉人还是被告人均会尽力保持程序的严密性和平易性。法官为推动诉讼程序的进行，也会向陪审员详细说明自己的诉讼指挥行为或决定行为，保证审判程序不会被随意简化或省略，从而提高了刑事审判的透明度。（3）实行陪审制可防止职业法官出现“预断”和偏见，实现公正的审判。由于在选择陪审员时，已经将可能存在“预断”的人和对被告人抱有偏见者排除在外，加上陪审审判具有的直观性和对抗性等特性，可以有效地实现审判的公正。
　　第三，建立和完善公益辩护和法律援助制度。日本现在实行的国费辩护人制度存在以下几个问题。即（1）现行制度只承认被告人有权获得国费辩护，而忽视了犯罪嫌疑人的相应的权利，使犯罪嫌疑人被排除在接受国费辩护的对象群体以外。然而，在获得辩护人的法律帮助的问题方面，日本宪法并没有在被告人和犯罪嫌疑人之间做出区别对待的规定。宪法规定国费辩护制度的着眼点在于保护刑事当事人的利益，以国费辩护人来配合和补充自费辩护人的活动，以求充分实现刑事当事人的自我防御能力，维护当事人主义诉讼结构的平衡。在宪法的规定上，第14条的当事人主义的精神和第34条的解释都可以构成允许犯罪嫌疑人拥有国费辩护权的理论基础。同时，联合国有关刑事司法的有关文件及多数国际公约均承认犯罪嫌疑人的国费辩护权，要求将国费辩护权延伸到犯罪嫌疑人已经成为日本法学界一致的意见和呼声。（2）目前日本的国费辩护制度存在资金难、人力资源缺乏和申请程序繁琐的三大难题。随着刑事犯罪在数量上的增加和内容上的复杂化，急需建立起一整套高效率、专业化和经济性的公共辩护体系，培养刑事辩护的专门人才，简化申请国费辩护的程序，使这种制度真正便于刑事当事人利用、赢得当事人信赖。从广义上讲，所有的社会成员都有可能被犯罪波及或因犯罪被刑事追诉。因此，由国家出资建立高效、便捷的国费辩护制度正是为全民服务、主权在民的合理表现。
　　近年来，日本律师协会联合会为了促进司法改革，使更多的刑事被告人、犯罪嫌疑人能够得到充分的、有效的辩护，维护刑事当事人的基本人权，实施了值班辩护人制度。组织一些律师轮流在各主要律师协会值班，当接到当事人的请求后，为其提供无偿或低偿的法律服务，博得了广大有志律师的积极响应和社会各界人士的支持。建立这一制度的目的，是为将来由国家提供经费开设公费律师事务所作准备，为刑事当事人提供专业的刑事辩护服务。性质上可以视之为公费辩护制度的前身及尝试阶段。
　　如前所述，像任何一个面临困境、力图变革的国家一样，20世纪50年代以来，日本刑事诉讼制度所进行的改革，存在着巨大的困难、争议和利益冲突。然而，正如司法制度改革审议会在提交日本政府的司法改革建议书中所言：“实施司法改革是真正实现日本宪法所倡导的尊重人权（宪法第13条）和主权在民（宪法前文第1条）的唯一途径。……法律的精神、法律对国家的支配是国家制度中的核心所在。换言之，是一个国家得以立国、人民得以生息、国家和社会得以实现自由、公正和秩序的根本所在”。20世纪日本刑事诉讼制度的发展和变革，对于我国刑事诉讼制度的现代化建设，对于我国司法改革的前进方向和具体运作，或许会带来一些启示。
　　【作者介绍】深圳大学法学院院长助理国际交流中心主任法学博士
参考文献
　　[日]平野龙一．现行刑事诉讼的诊断[A]．平野安治、松尾浩也等．团腾重光博士古稀祝贺纪念文集第4卷[C]，东京：有斐阁，1985，423．
　　日本宪法第31条、第32条、第36条、第38条、第76条、第78条、第82条、第39条。
　　日本宪法第32条、第33条、第34条、第35条、第36条。
　　近几年来，日本基层法院的刑事案件无罪率一直处于低迷状态，仅为0．09％左右。参见三井诚．现行日本刑事诉讼法的理念与现实[A]．松尾浩也、井上正仁．刑事诉讼法的争点[C]．东京：有斐阁，1981，22．
　　彭勃．日本刑事诉讼法通论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002，180-182．
　　1988年联合国人权委员会（Human Rights Committee）对日本政府提出的《联合国自由权公约缔约国公约遵守情况委员会第二次报告》进行了审议，根据一些非政府组织（NGO）的调查，对日本的代用监狱制度提出了批评。
1991年，人权组织Amnesty International向日本政府递交了改善刑事诉讼中侵害人权状况的劝告书。1995年国际法律工作者协会（IBA）向日本政府提出了《废止代用监狱和进行司法改革的建议书》。
　　20年来，日本国家司法考试每年的合格者都在500人左右徘徊。参见[日]佐藤幸冶．司法改革国民会议第一次准备会议上的讲话．司法改革国民会议事务局，2001（未公开发表的讲话）。
　　例如，曾经担任最高法院法官、日后成为律师并担任“八海案件”、“仁保案件”、“狭山案件”等著名的误判案件辩护人的青木英五郎博士在《陪审审判》一书中指出：“如果日本国民要求司法公正的呼声得不到法官的响应该怎么办？唯一的办法是，将日本国民委托法官实施的司法权从法官手中收回，让民众成为判断案件事实的‘裁判者’。换言之，我们已无需向职业法官恳求公正的审判，只有实现陪审审判，才可能真正确保不再发生冤案、保障审判的公正性。”参见青木英五郎．陪审审判．东京：朝日新闻社．1981．205。
　　有人批评陪审员容易受到媒体或社会舆论的影响并做出极端的判断。但是，第二次世界大战前日本实行陪审制的经验表明，事实上陪审审判中出现极端判决的比例极低，被告人无罪率也保持在10％-20％的较低水平。
　　联合国《世界人权宣言第14条》；同《公民权利和政治权利国际公约》第14条；同《关于律师作用的基本原则》第11条第1款。
　　[日]后藤昭．充实刑事辩的策略[J]．载宫泽节生等编．对21世纪司法的建议[C]．东京：日本评论社．1998年．199。
《当代法学》   第2002-9期