一、    问题之所在 

    就伪证罪 的实行行为即作“虚假陈述”的含义，围绕应以什么标准来判断虚假性这一点，主观说与客观说之间存在尖锐对立。主观说以证人的主观认识为标准，认为凡有违自己的记忆所作的陈述均属于虚假陈述；而客观说则以陈述内容是否符合客观真实为标准，认为只有陈述内容与客观真实相违背之时才属于虚假陈述。日本的刑事判例自大审院时代以来一直采取主观说，通说对此也持支持态度。
    主观说与客观说之间的对立，主要体现在以下两点：
    第一，如何把握证人的本质，也就是法律对证人的期待何在，是要求证人不问是否符合客观真实，只要“完全按照自己的记忆”陈述即可，还是必须陈述“客观真实”。这事关证人的陈述内容与客观真实相左却并不违反其本人的记忆之时是否应受处罚的问题。
    第二，如何理解陈述的实质，也就是有关法益侵害的危险性的问题。随着时代的变迁，对伪证罪的保护法益的认识也历经变化，最早曾认为伪证罪是为了处罚违背向神灵的起誓的行为，但现在一般认为，伪证罪是“以有危害国家审判的危险的行为为内容的犯罪，其完全是以国家法益为保护对象” 。但问题在于，何种情况才具有危害国家审判功能的危险，尤其是陈述尽管违背了主观认识但合乎客观真实的场合是否存在这种危险。对此，主观说认为有危害国家审判功能之虞而肯定成立伪证罪，相反，客观说则主张并不存在该危险而否定成立伪证罪。出现这一分歧的原因就在于对伪证罪性质的认识不一，主观说一般认为本罪属于抽象性危险犯，其故意内容为对自己所作的陈述有违自己的亲身体验存在认识；客观说则认为本罪属于具体性危险犯，其故意内容为对自己所作陈述有违客观真实存在认识 。当然，也有学者虽然立足于客观说，却仍主张本罪属于抽象性危险犯 。本文试图通过对上述问题的探讨而明确伪证罪中“虚假陈述”的含义。

    二、    日本刑事判例的态度

    对于日本刑事判例所采取的立场，尽管有观点认为很难区分究竟是主观说还是客观说 ，但通过对事案的分析，一般均认为判例采取的是主观说 。
    （一）有关“虚假陈述”的虚假性的判断标准的判例
    1．大判大正3•4•29刑录20•654认为，“尽管不能证明证言内容符合真实，或者至少不能证明其为不实，但若证人故意做出有违其记忆的陈述，则无疑应构成伪证罪，也就是，虽然伪证罪是以证言的不真实为要件，但即便裁判所一方面认定存在伪证的犯罪事实，另一方面又认定证言内容并非不真实，也不能就此说这二个认定之间相互抵触”。可见该判例认为，所谓伪证，是指有违记忆之陈述。
    2．大判明治42•6•8刑录15•735与上述判例大致是同一趣旨，其中心意思在于，有违记忆的陈述即便偶然与客观真实相符合，亦构成伪证罪。
    3．在战后的判例中，最决昭和28•10•19刑集7•10•1945明确采取了主观说。其后，东京高判昭和34•6•29下刑集1•6•1366认为，“在依法宣誓的证人做出虚假陈述之时构成伪证罪。这里所谓虚假，是指有违真实，由于证人负有‘依照良心讲述真实’的义务，因而就应以证人之诚实的主观记忆作为判断真实与否的标准，也就是，该陈述是否为虚假陈述，应根据证人之陈述本身是否符合该证人自身的认识、记忆。因此，在证人故意作有异于其认识、记忆的陈述之时，假使陈述事实偶尔与真实相符合，仍属虚假陈述，成立伪证罪”。
    （二）有关本罪的故意的判例
    就本罪的故意，大判大正2•6•9刑录19•687认为，要成立本罪，需宣誓之证人对做出有违自己所认识的事实的虚假陈述存在认识，但无需就自己所应陈述的事实熟知其真正的事实。
    （三）有关“虚假陈述”是否需要达到影响裁判结果的程度的判例
    1．对那种完全没有抽象性危险的情况是否也可成立伪证罪，大判大正2•9•5刑录19•844彻底贯彻主观说，对此予以了肯定，认为“虚假陈述是否有影响裁判结果之虞，并不影响本罪之成立”。大判明治43•10•21刑录16•1714也是同一趣旨。
    2．另外，就所陈述的事实的效力，大判明治43•2•1刑录16•101页认为，“所陈述之事实在法律上有无合法效力，这并不影响本罪之成立”。
    （四）有关陈述传闻事实的判例
    福冈高判昭和37•7•28下刑集4•78•638认为，“不仅仅是就作为审判对象之事实的陈述，就该事实的经历以及其他影响证人陈述的可信度的相关事项的陈述，也可能成为本罪的处罚对象，因此，证人将传闻事实作为目击事实予以陈述，或者将仅仅是推测的事实作为自己亲身经历的事实予以陈述，这均属于虚假陈述”。该判例强调必须如实陈述自己所亲身经历的事实。
    从以上判例不难看出，判例不以是否合乎客观真实为标准，而重视是否如实陈述了自己的记忆。因此，只要按照记忆如实陈述，便不属于“虚假陈述”。

    三、    学说及其评述

    伪证罪的实行行为的核心是作虚假的陈述。就“虚假陈述”的含义，客观说 认为是有违客观真实，而主观说 则认为是有违证人的记忆，二者之间相互对立，虽然客观说影响不谓不大，但主观说现在仍属多数说。
    （一）客观说及其评述
    客观说认为，陈述内容如有违客观真实则属于虚假陈述，另外，即便证言内容与证人的记忆相反，但只要最终符合客观真实便不属于伪证。该说的理论依据在于，本罪属于具体性危险犯，其保护法益为国家公正的审判机能，只要证言符合客观事实便不存在危害公正的审判机能的危险。
对客观说的批判主要集中在以下二点。
    第一，按照客观说的观点，在证人误认为有违本人记忆的事实为真实事实而作陈述之时，即便该事实并非真实，由于日本刑法不同于德国刑法 而并不处罚过失伪证行为，因而便无法处罚这种缺乏故意的陈述行为，但这显然并不合适 。客观说对此予以了反驳，认为“只要本人认为是客观真实并据此做出陈述，当然应否定存在伪证故意” ，并且，“倒不说，如果证人明明认为自己的记忆是错误的，却仍必须按照记忆如实陈述，这更不合适” 。
    但笔者认为，这一问题应最终归结于如何理解证人的本质，也就是说，之所以启动诉讼程序，就是因为不知真实何在而为了弄清真实，因而法律不能要求证人只陈述真实事实，而只能期待证人按照记忆如实陈述自己所经历的事实。在诉讼中，证人的义务就在于如实陈述自己所经历的事实（即自己的记忆内容），以供法官参考。以证人的陈述为基础认定客观真实，这是法官的职责而并非证人的义务，也是询问证人的目的之所在。为此，证人对自己的亲身经历的正确再现，是法官的判断材料之一，对诉讼进程也是至关重要。但显然，人的记忆容易模糊，随着时间的推移也会出现错误，正因为证人的记忆本身并不一定具有完全确实的可靠性，其陈述也只能以对自己亲身经历的记忆为依据。因此，法律并未要求证人讲述真实事实，而只能要求证人如实陈述自己的记忆内容。这是因为，在本身并不一定准确的记忆之上，如果再加上证人的所谓事后的冷静的理性的分析判断，则只会使得陈述内容更不准确，并且也可能误导法官。另外，没有人能保证证人经过再三考虑之后所认定的事实就一定比记忆本身更具有可信性。再者，客观说的结论也背离了立法宗旨，因为“一旦做出有违本来记忆的陈述，就已经有使得国家的审判机能陷入错误的危险（抽象性危险）” 。
    第二，在证人知道自己的记忆可能并不符合客观真实，却仍然如实陈述自己的记忆内容的情况下，即便最终确实并不符合客观真实，也没有处罚证人之必要 。对此，也许客观说会反问：如果证人明知自己的记忆不真实，却仍然如实按照记忆予以陈述，这难道又合适吗？
    如前所述，证人的义务只在于如实陈述自己的亲身经历以供法官参考，而并未要求证人在陈述之时附加自己个人丝毫的主观判断。在上述情况下，如果以不符合客观真实为由而处罚证人，那么，证人在如实陈述自己的记忆之前，就得首先考虑自己的记忆是否符合客观真实，这样只会使得证人陷入两难境地而无所适从，最终也无助于诉讼开展。而且，这种做法无异于将本应由法官承担的职责毫无根据地转嫁给证人，而过度地加重证人的证明负担。
    （二）主观说及其评述
    主观说认为，所谓虚假的陈述，是以证人的主观记忆为标准，凡有违本人经历的陈述就为虚假陈述。因此，只要证人如实陈述自己的记忆内容，即便最终并不符合客观真实，也并不构成伪证罪；相反，即便符合客观真实，只要该陈述有违自己的记忆，也有成立伪证罪之可能。
    主观说的根据在于，“证言证据的意义就在于，准确再现该证人的五官所实际感知的事实，从中体味何为证人的错觉，以作为发现真实事实的材料，因而只要如实陈述自己的体验即为真实。即便有违自己确信的陈述偶然与真实相符合，由于有误导裁判的危险，将其认定为虚假陈述亦并无不可” 。也就是说，“如果证人作有违记忆的陈述，仅此就一直有误导裁判（或惩戒处分）的抽象性危险” 。因此，主观说认为，伪证罪属于抽象性危险犯，表现于外部的陈述与主观的记忆内容之间的不一致就决定了行为的抽象危险性，即决定了行为的违法性，因而也属于包含主观违法要素的表现犯 。
    判例彻底贯彻伪证罪的抽象危险犯之特性，认为无论虚假的陈述是否对审判结果造成影响，均不影响成立本罪 。对此，部分持主观说的学者认为，如果虚假陈述的结果实际危害到审判或惩戒机能，理所当然应构成伪证罪，而且也不需要具有产生危害的具体性危险，尽管如此，但还是应做些限制，至少那些“并不具有危害司法机能以及惩戒作用的抽象性危险的行为，不应构成伪证罪” 。笔者认为，既然主观说将伪证罪定性为抽象性危险犯，如果连给公正审判带来抽象性危险的程度也尚未达到，当然没有必要刻意作为犯罪行为来追究，自然也不会成立伪证罪，这也合乎刑法的谦抑性要求；一般情况下，只要证人作了虚假陈述便自然会有危害国家审判机能的危险，如果非要找出连抽象性危险也不存在的例子，大概也只有在偶然与客观事实相符合，并且法官知道证人的陈述属于虚假陈述而完全不予采信之时才可能出现。但即便是这种情况，主观说与客观说的理解也并不完全相同：客观说认为这种行为原本便并不具有构成要件该当性，而主观说则认定该行为具有构成要件该当性，只是在下一阶段即作为违法性阻却事由或责任阻却事由来处理。可能该观点是出于司法经济性的考虑，事实上，检察机关为节省司法资源提高起诉成功率，对这种情况一般也并未予以起诉。
    对主观说的批判，主要有以下三点：
    第一，按照主观说，如证人证言有违自己的记忆，即便符合客观真实，也仍然构成伪证罪，对此的批判尤其尖锐。批判者认为，即便证人有意做出违背记忆的证言，但只要符合客观真实，便当然不会有误导审判的危险，对此予以处罚无异于处罚真实证言，因而完全不合适 。但是，这一点与对客观说的第一点批判密切相关，正如前述，伪证罪所要处罚的是抽象性危险犯，而证
人做出有违自己记忆的证言，其本身便随时具有误导审判（或惩戒处分）的抽象危险性；而且，“即便证人有意做出违背记忆的证言，但只要符合客观真实，便当然不会有误导审判的危险”这种观点本身便值得商榷，因为所谓有害于审判的公正合理，首先是指本应如实陈述记忆的证人却作出了有违自己记忆的证词，但上述观点却完全无视这一点 。另外，对于这种行为，大审院的判例已经明确认定其具有可罚性 ，仅凭这一本身就值得商榷的观点尚难否定大审院的判决，因而事实上也不会对司法实践带来任何实质性改变。
    第二，批判者认为主观说无疑是以违背宣誓义务作为伪证罪的处罚根据 。其理由在于，“所谓审判，是一种判明客观真实的过程，为了判明客观真实，就需要证人分别陈述自己的亲身经历，但人的记忆本身并不一定确实，因而即便有违自己的经历与记忆，但只要该证言是证人经过思考并确信为真实的内容便应该被允许” 。但如前所述，判断是否属于客观真实，这是法官的职责而并非证人的义务。不可否认的是，即便证人所作的“不符合自己经历的”证言与客观真实相符合，该证言也至少在客观真实被判明之前有妨害法官的自由心证，并将该“心证”导向错误方向的可能；当然，伪证罪并不是以违反宣誓义务作为其处罚根据，只是因本罪属于身份犯，只有经过宣誓的证人才有可能构成本罪。
    第三点批判意见主要是针对伪证罪的适用问题。中山研一教授认为，是否违反主观记忆难以证明，因而原则上还是客观说更为合适 ；福山道义教授也认为，“考虑单纯的主观在刑法领域非常困难。必须能以我们的眼睛能够看到的形式将陈述错误展示出来。不是将目光投向陈述的本质性构造，而是从伪证罪这一视点来重新审视陈述，这非常重要。客观说站在评判者的立场来看待陈述，应该说从方向性而言是值得赞许的” 。的确，由于无法真正洞察证人的内心，对证言是否符合证人的真实记忆的证明，很多情况下也确实非常困难，但正如对主观要素的判断一样，我们不能说犯罪嫌疑人的主观故意难以认定便认为成立犯罪不需要主观因素，事实上，通过比照检察官所主张的客观真实与证人证言之间的差异以及这种差异的程度、内容以及证言产生的过程，并综合考察各种证据，应该说并非没有判明的可能。再者，大凡刑法问题均无法完全脱离行为人的主观，因证明困难便无视主观因素或者只考虑客观因素的理论也难以成立。总之，这属于刑诉法上的问题，与对陈述的真实性问题的探讨并不处于同一层面。

    四、    结    语

    通过上述探讨，可以说主观说更为妥当，也就是说，伪证罪属于抽象性危险犯，只要做出违背自己记忆的证言，就有危害公正审判的危险，即可以说实施了相当于伪证罪的行为。因此，经过宣誓的证人在陈述中隐瞒自己的全部或部分记忆内容，即尽管对要确证的全部或部分事项有记忆却回答“不记得”，那么，便可以认定这一回答本身就属于违背自己记忆的积极性伪证行为，而可构成伪证罪。当然，虽然可将隐瞒全部事实的行为评价为实施了有违记忆的行为，但因没有误导审判的危险，也可以将其作为拒绝作证行为而仅考虑是否构成拒绝作证罪 。
    与此相关的还有陈述实质性这一问题，即发生侵害的可能性的程度问题。如果有违记忆的陈述与案件实质完全无关，则应排除在伪证罪考虑范围之内。本罪属于举动犯，一旦经过宣誓的证人开始作有违本人记忆的陈述，即可认定为实行的着手。因此，“陈述实质性”这一问题对本罪的构成要件该当性并无影响，只要在是否阻却责任这一层面予以考虑即可。
    另外，为了使得本罪的适用更为明确，建议参照德国刑法典，设置过失伪证罪。

作者王昭武系日本同志社大学法学研究科博士研究生。

来源：京师刑事法治网。