一、导言

    笔者曾在国内几所大学 进行过学术报告，其题目是《透过案例和司法解释看中国“罪刑法定主义”的实像》。那时候我每次都听到这样的意见：“日本是法治国家”、“日本刑法坚持罪刑法定主义”。但是，依笔者拙见，从法律实践的层面来看，日本的“法治”、“罪刑法定主义”也不尽人意，存在着理想与现实之间的距离。
    当然，每个国家都在不同程度上存在理想与现实之间的距离。所以在此意义上，这种距离的存在本身并非重要的问题；而成问题的是，这距离究竟有多大呢？为何产生这样那样的距离？本文将以在日本被称为刑法中最基本的原则、即罪刑法定主义为对象，去探讨拉开理想与现实之间距离的原因。具体来讲，本文以有关日本刑法典第175条的判例为研究对象。
    该条规定 ：“散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处二年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金或者科料；以贩卖为目的持有该类物品的，亦同”。判例 将该条解释为：“猥亵”是“将性欲无益地兴奋或者刺激，并且害普通人的正常的性害羞感，违反善良的性道义观念” ；“猥亵的文书、图画或者其他猥亵物”（将此合称为“猥亵物等”）都要是有体物（所谓“有体性要件”）；“散布”是“将此给与不特定多数的人” ；“贩卖”是“给与不特定或多数的人有偿让渡” ；“公然陈列”是作出使不特定或多数的人能认识猥亵物等的状态 。
    其中在司法实践和理论界颇有争议的问题之一就是猥亵物等的有体性要件。因为，一方面有体性要件是将该条和第174条公然猥亵罪加以区别的重要标准，另一方面随着信息技术的进步，它已经成为对猥亵信息进行刑事处罚的制约因素。
第174条规定：“公然实施猥亵行为的，处六个月以下惩役或者三十万日元以下罚金、拘留或者科料”。在此所说的“公然”与第175条的“公然”一样，都是“使不特定或多数的人能认识的状态” 。“公然实施猥亵行为”是“将其行为人或者其他人的性欲刺激兴奋或者满意的动作，并且害普通人的正常的性害羞感，违反善良的性道义观念的” 。可以说第174条所规制的是猥亵行为的公然陈列。在此意义上，第174条和第175条公然陈列猥亵物等罪的区别在于是猥亵行为还是猥亵物，换言之有无有体性要件。因而“为了明确规制猥亵信息的第174条与规制猥亵物的扩散和展示的第175条的界限，坚持（第175条的）有体性要件是必要的” 。并且，第174条的法定刑比第175条更轻，因此这个区别在司法实践当中有很大的意义。
    但是，随着刑法制定之后一百年的信息技术的进步，尤其是如今网络的普及，立法时不可能想象到，不以有体物为媒体的信息传达也成为可能。换言之，没有作为猥亵信息媒体的有体物，也可以将猥亵信息扩散和展示了。在这样的情况下，判例首先为了维持“有体性要件”，将“公然陈列”、“贩卖”等关于“行为”的概念扩张了。现在的情形是，在网上无形的猥亵图像数据泛滥，在社会上出现了将猥亵图像数据上载到网站而将此供不特定多数的网户阅览、以猥亵图像数据为附件将电子邮件送给用户等的行为，对于这样的行为很难再维持“有体性要件”。此乃后者所谓的“对猥亵信息进行刑事处罚的制约因素”。
    不过，日本的裁判所对于这些行为仍然没放弃适用第175条。那么，裁判所将规制“猥亵的物”的第175条这个大约一百年前制定的刑法规定怎样解释并用以对待这些案件呢？这正是考验日本罪刑法定主义的真正价值的试金石。本文将以关于第175条的判例为题材，围绕着“有体性要件”，探讨日本的裁判所是如何适应信息技术的进步的，并从罪刑法定主义的立场来考评其适应方式。
    本文首先探讨网络普及之前的判例而评析以前的判例法理，继而对于利用网络案件的判例探讨裁判所怎样对待网络这个新技术，最后表达笔者的观点。笔者认为，本文至少有如下两点意义：（1）日本多数学者指出，日本尽管移植了近代型法律制度，但是其理念还没充分地落实 。依笔者看来这样的现象应该在中国也存在，例如中国刑事法方面就有罪刑法定原则  或无罪推定原则  。这样的现象是中日两国共同的，也是在东北亚共同的。那么，其背景很有可能有着该地区共同的法律文化方面某些原因，而本文将以探讨这个问题的开端为目标。（2）在如今的中国理论界，许多学者陆续介绍着很多近代法国家（包括日本）的法制，但是介绍怎样运用法律的作品并不多见。因此，像本文这样介绍在司法实践当中怎样解释法律的研究本身有一定意义。

    二、判例的确立

    在此将以有代表性的判例为素材探讨裁判所是如何解释第175条的。本文对猥亵信息的媒体物作如下区分：（1）电影胶片；（2）录音磁带等录音物；（3）录像磁带。探讨判例时，首先介绍案情、争论点、判决的要点，然后加以评析。判决或决定名之后括号里的罪名是在判决或决定里认定成立的罪名（本文介绍的所有判例里没有无罪案）。
    （1）电影胶片

    [1]1926年6月19日大审院判决（公然陈列猥亵图画罪） 
    本案是刑法施行之后第一次对于猥亵物的有体性有争议的判例。案情是：在一个房间放映猥亵电影胶片供约30名观众观看。
本案争点是：①何为“猥亵图画”？② 何为“陈列”？对于此两点，辩护人在上告理由中主张：①电影并非物体而是影像，因此不能认为是“猥亵图画”； ②既然如此，电影不会占空间因而也不能认为是“陈列”。
    对此主张，裁判所阐述判决的理由为：“并非将放映而显出来的影像当作该条所谓的图画或者其他猥亵物”，“放映电影是依靠其所放映的东西来能认识其内容的状态，因此可以说是陈列电影”。即对于①而言，猥亵图画并非其所放映的影像而是“电影胶片”，而对于②而言，“放映是陈列猥亵物的一个手段” ，以用“放映”这个手段来“能认识（其内容）的状态”为“陈列”。
    在此可以确认两点：第175条的客体（即中国刑法所说的“行为对象”，下同）是作为“有体物”的“电影胶片”（即信息的媒体物），而并非影像（即信息）；“陈列”是作出可认识其内容的状态。另外在此还需要指出，辩护人在上告理由中还主张：“我们认为制定刑法时的立法者完全没想象到电影，按照条文刑法第175条没有包括电影这一点是很明显的”。即他们主张电影是出乎立法者的意料的，已超过条文所设想的范围。不必亲眼看得到猥亵物等的“公然陈列罪的扩张在此已经开始了” 。

    [2]1966年3月10日名古屋高裁判决（以贩卖为目的持有猥亵图画罪） 
    案情是：以贩卖为目的持有未显影的电影胶片。如果被告人持有的是已显影的电影胶片，按照[1]判决的逻辑，应该被认定为是猥亵图画。但是，在本案中电影胶片是未显影的。为此，辩护人主张：“除了经过科学处理，（未显影的电影胶片）不可能放映出影像，因此不可能将其当作是猥亵图画”。
    对此裁判所认为：“依靠视觉不能认识到的未显影的电影胶片果真是猥亵图画这一点并非没有异议”，但是“（猥亵）电影胶片尽管是还没显影的，但是它毕竟是已经带着潜在猥亵性，这个显影又很容易，并且未显影的也可以散布或贩卖。因此，将其理解为相当于刑法第175条所规定的散布罪、贩卖罪和以贩卖为目的持有罪的猥亵图画是妥当的”。其理由是①带有潜在猥亵性、②比较容易地显影出猥亵性和③未显影的也可以散布或贩卖。
    在此需要指出的是：在判决旁论里指出过“如果是未显影的电影胶片的话，不可能想象成立公然陈列罪的情形”，即潜在猥亵性是只有在散布、贩卖和以贩卖为目的持有的范围内才能存在的。反过来讲，对于陈列时要显出猥亵性的公然陈列罪而言，潜在猥亵性这个理论不可能成立。

    （2）录音磁带等录音物

    [3]1971年12月23日东京高裁判决（贩卖猥亵物罪） 
    案情是被告人贩卖了将猥亵的声音等录下来的录音磁带。本案并非对于这种行为适用第175条贩卖猥亵物罪的第一个判决，但是此前的判决都没有阐述过为何将录下猥亵的声音等录音磁带能理解为猥亵物 。本判决首次阐述其理由：即“声音确实是无形的，但是如在本案里将会话、声音等录下于磁带而将其固定下来后，通过放此磁带，依靠听觉能认识到其内容的物，与如电影胶片、照片、小说等依靠视觉即能认识到其内容的不异，因此，如果在其内容上该当是猥亵的，将其理解为相当于刑法第175条的‘猥亵的文书、图画或者其他猥亵物’是妥当的”。
    本判决的看法很明显：“即使是声音，将其固定于物并且能放的话，可以将其物认定为猥亵物，即信息的媒体物也是猥亵物” 。

    [4]1991年12月2日大阪地裁判决（贩卖猥亵物罪） 
    案情是：被告人将猥亵的声音作为数字信号而录下于录音机器之后，通过一种收费提供信息电话服务 的方式来将其提供给打电话过来的不特定多数的客户所听。笔者认为本案的争论点是：①何为“猥亵物”？②将猥亵的声音供不特定多数的客户所听是否相当于“公然陈列”？③每个客户在不同的时间和地方个别地收听的能否也认为属于“公然”？（但是本判决对于③什么也没说）。
    对于①，判决首先揭示“将猥亵的声音录下的物相当于刑法第175条所规定的文书、图画之外的猥亵物”，并指出：因为将猥亵的声音录下于录音机器，所以“有没有公然陈列的问题，并非在于磁带本身，而在于将猥亵的声音一旦作为数字信号来录下的录音机器”。换言之，判决所说的猥亵物还是作为有体物的录音机器，而并非作为其内容的声音。
    对于②，判决指出：“公然陈列”是“作出使不特定或多数的人能收听录下的内容的状态”。这里的“陈列”概念是与在如电影胶片等依靠视觉来认识其内容的“陈列”概念一样解释的。
    本判决有如下四个要点：第一，本判决所说的猥亵物并非信息而是信息的媒体物；第二，本判决认为“陈列”可以包括依靠听觉来认识的情况。对此在理论界有如下异论：“‘陈列’这个词的意思本来是‘为了给人看而摆’” ；第三，本判决认为，没认识到“猥亵物”本身也可以成立“陈列”。以前是能认识猥亵的内容的同时，能认识“猥亵物”本身，比如放映猥亵电影胶片、放猥亵录音磁带等。但是，本案的电话服务（包括之后的电脑通信和网络）使信息可以脱离媒体物而独自传达了。至此，没认识到“猥亵物”本身也能认识猥亵信息了。因此，可以说本判决是“随机应变”的，这样的判断使有体性要件变得有名无实了；第四，本判决认为每个客户在不同的时间和地方个别地收听的也属于“公然”（所谓“同时性”和“同地性”）。对此在理论界有这样的批评：即“公然性……要有多数人‘同时’认识其内容的可能” ，因此本案缺乏公然性的要件。

    （3）录像磁带

    [5]1979年6月22日大阪地裁堺支部判决（贩卖猥亵图画罪） 
    在本案解释上特别有争议的是对于如下两种行为能否成立贩卖猥亵图画罪： ①被告人有偿地将自己所有的猥亵录像磁带或猥亵电影胶片复制到客户所有的空白录象磁带的行为，②被告人有偿地将他人所有的猥亵电影胶片复制到客户所有的空白录象磁带的行为。尤其对于②而言，其行为的实质是有偿复制服务( )，既然如此，该行为只不过是信息的转移而已（不过，判决对两个行为都肯定了成立贩卖猥亵图画罪）。
    首先，判决指出关于“散布”和“贩卖”的解释：“‘散布’指的是‘将猥亵物无偿地交给不特定或者多数的人’”，而“‘贩卖’指的是‘将猥亵物有偿地转让（买卖或者交换、承包等约定转让猥亵物的所有权而将此交付——原文）给不特定或者多数的人或者除了这之外将猥亵物有偿地交给不特定或者多数的人’”。即两者的界限在于无偿或有偿，前者是“无偿交付”，而后者则是“有偿交付”。
    但是最高裁判例从来没讲过“散布”要是“无偿”的 。对于“贩卖”概念最高裁曾经解释为“对于不特定或者多数的人的有偿转让” 。按照最高裁判例，“贩卖”是给付代价而获得标的物的所有权的行为。但是，本判决除此之外还将“有偿交付”加入到“贩卖”内。换言之，本判决不以“所有权的转移”为“贩卖”的要件，在此点上本判决扩张了原有的“贩卖”概念 ，而此扩张即将发挥作用。
    其次，判决对于①指出：“应该说是签订了复制猥亵录像磁带的承包合同，并基于此合同将复制后的猥亵录像磁带交付给客户，而在此虽然作为发包方的客户供给了空白录象磁带，但是主要材料是被告人供给的，因此，此合同的内容是被告人首先获得该猥亵录像磁带的所有权，然后将此转让给客户的”。即判决认为：①是复制猥亵录像磁带的承包合同，而基于此承包合同，复制后的录象磁带首先归属于作为主要材料提供者的被告人。既然被告人有录像磁带的所有权，将此有偿地转让给客户的行为就是“贩卖”。
    最后，判决认为②也是与①同样的承包合同而指出：“在此应该说客户提供了主要材料，因此该猥亵录像磁带的所有权归属于客户，……此行为不相当于如上所述的猥亵图画的转让，但是应该说相当于该图画的有偿交付”。在此虽然不能采用对于①所采用的理论构成而主张所有权转移的存在，但是本判决认为基于被告人将复制后的录象磁带交给客户的行为就是“交付”，而下了②也属于“贩卖”的结论。
    在此需要指出的是，本判决以作为信息的媒体物的转移为媒介将“无形的信息的转移”理解为“贩卖”。此论理虽然坚持着“有体性要件”，但是为此扩张了“贩卖”概念。

[6]1990年4月13日富山地裁判决（以贩卖为目的持有猥亵图画罪） 
    案情是：被告人持有猥亵录像磁带（原本），接受过不特定多数的客户的要求而将此复制到自己所有的空白录象磁带之后卖给他们（对于作为原本的猥亵磁带属于猥亵图画和以贩卖为目的持有复制的猥亵录像磁带属于以贩卖为目的持有猥亵图画罪这两点没有争议）。本案的争论点是：对于持有专门为了制造复制品而用，并且没有意图贩卖的作为原本的猥亵录像磁带的行为能否定为以贩卖为目的持有猥亵图画罪。在日本理论界将这样的贩卖目的称为“间接贩卖目的” 。对此本案的辩护人主张，被告人的行为“只不过以贩卖为目的持有猥亵的信息，而信息本身并非有体物”，因此不能成立这个罪名。
    对此主张判决指出：因为过去制造复制品很困难，所以将以贩卖复制品为目的持有原本的行为作为以贩卖为目的持有而“处罚的必要比较低”。但是，在制造复制品不难的今天，“尽管只为原本而用且无意图贩卖，但是猥亵物在社会上流传的危险性比较高，其危险性与持有贩卖的标的物的行为没什么两样”。换言之，裁判所认为制造复制品变得容易了，因此发生了将本案的行为作为以贩卖为目的持有猥亵图画罪“处罚的必要性”。
    本判决并没有提起第175条的解释论而说其解释“并没有违背文理”。“即使限于以贩卖为目的的解释，成为第175条后段持有罪的处罚根据的也只有信息的流传” 。

    （4）小结
    通过本章的探讨，将判例关于第175条的解释作如下总结。
    首先，作为第175条的客体的猥亵物等必须是有体物。裁判所从[1]判决以来始终坚持这一点。但是，作为猥亵物等的有体物本身在外观上不必具备猥亵性，只要其内容上具备猥亵性就可以认定为猥亵物等。并且，如果是“散布”、“贩卖”和“以贩卖为目的持有”的行为，即使不能当时认识到其猥亵内容，只要经过一定的操作之后能认识就可以将此认定为猥亵物等（参见[2]判决）。反之，“潜在猥亵性”不能适用于公然陈列罪。因为，该罪只有在陈列时显出猥亵性才能成立这个罪名。
    其次，虽然对于猥亵物等的概念严格地坚持文理解释而导出有体性要件，但是对于行为类型（“散布”、“贩卖”、“公然陈列”和“以贩卖为目的持有”）则进行目的论解释。比如，“陈列”的意思本来是‘为了给人看而摆’。但是，在[1]里尽管直接看到的是影像，但是裁判所认为放映是陈列的手段，而被告人所陈列的是电影胶片。再如[4]判决将“公然陈列”理解为“作出使不特定或多数的人能收听录下的内容的状态”。另外，对于“贩卖”或者“以贩卖为目的持有”也进行目的论解释。
    那么，日本的裁判所为何对于行为类型进行目的论解释？笔者认为这里面有如下看法：即该条的实质规制对象应该是猥亵信息，但是，从文理解释来讲该条不能规制信息本身，因而只能规制信息的媒体物。可见，有体性要件“是（从持续性的观点所要求的）外在性约束，因而已经包含了将信息本身为客体的看法” 。所谓“潜在猥亵性”也属于此观点的延伸。在此意义上，有体性要件已经只不过是形式上的（[6]判决的论理是此之最）。
    而依笔者拙见，日本裁判所采取这样解释的原因就在于如下考虑：尽管立法没跟上信息技术的进步，但是猥亵信息还是要规制的，即基于当罚性将条文扩张地解释。从罪刑法定主义的严格解释的角度来讲，这样的解释是有疑义的，在此不必一一赘述。在下一章，利用网络的案件的出台导致如上判例更大的动摇。

    三、网络时代的判例
    
    在此所探讨的案件可以大致分为如下两种：一种是将猥亵图像数据在服务器里保存之后，供通过电脑通信或者网络访问该服务器的用户阅览的行为。还有作为此亚种，对于猥亵图像数据作遮罩处理之后实行如上行为的；另一种是将猥亵图像数据作为电子邮件的附件发送到用户的接收邮件服务器的行为（以下，本文将第一种称为“下载数据类”，将第二种称为“发送邮件类”）。
    先在此明示有关此两种类型的争论点。关于下载数据类有如下争论点：①按照有体性要件，无形的数据不会成为猥亵物，那么，在此类型案件中何为“猥亵物等”？；②将猥亵图像数据供不特定多数的客户阅览属于“散布、贩卖”还是“公然陈列”？从技术的角度来讲，在此情况下，客户所看到的猥亵图像并非是在服务器的硬盘上所保存的，而是先将服务器的硬盘上所保存的猥亵图像数据下载到自己的电脑的硬盘而保存的。因而，按照原有的判例此类型将不能说是“公然陈列”。同时，没有有体物的转移，因此又不能说是“散布”或者“贩卖”；③对于此一点，裁判所认为属于“公然陈列”。有的判决沿袭着原有的判例而将公然陈列理解为作出可认识信息的状态，也有的判决指出还需用户的阅览行为。后者是将一直理解为抽象危险犯的该罪理解为他人行为介入的结果犯 。因此，何时能认定为公然陈列的既遂就成了争论点；另外，对于猥亵图像数据作遮罩处理的案件里，除了如上3点之外，还有④既然“适用陈列罪要在陈列时从猥亵物能认识到其猥亵性” ，对于此案件能否适用公然陈列罪？ 
    而发送邮件类有如下争论点：①与下载数据类同样的理由，何为“猥亵物等”？②此类行为属于“散布、贩卖”还是“公然陈列”？

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