司法实践中往往出现这样的情况，盗窃犯人将所盗得的赃物暂时寄放某人处或请某人代为销赃，而该受托人却侵吞了该赃物或者侵吞了销赃所获部分或全部价款，对行为人的这一行为如何定性如何处理，日本刑事判例与刑法学说至今仍无定论，单纯侵占罪说 、赃物罪说 、占有脱离物（遗失物等）侵占罪说 之间尖锐对立论争激烈。之所以出现这种理论分歧，主要是基于以下二点，其一、该赃物的所有权能否成为侵占罪的客体，其二、作为寄托人的盗窃本犯与作为受托人的行为人之间的委托信任关系是否值得保护。
    一般认为，侵占罪是以受托占有某物者所实施的侵占该物的行为为内容的犯罪，其保护法益为他人的所有权 ，其客体为行为人所占有的“他人之物”，换言之，行为人之所以得以占有“他人之物”，完全是基于与该“他人”之间的委托信任关系。因此，要成立侵占罪，必须是行为人出于不法侵占的意思而背弃该委托信任关系并对“他人之物”实施任意处分行为，即实施了非所有权人不得实施的处分行为。
    正确处断行为人的这种侵占行为，不仅有助于刑法理论的发展，更有助于在司法实践中预防并制裁盗窃及其侵占行为，意义匪浅。

    一、    盗窃赃物侵占行为的定位
    要正确认识侵占盗赃行为的性质，必须首先对该行为做出正确的定位，即首先必须明确该标的物的所有权之所在，也只有弄清该标的物的性质，即究竟是属于给付物还是委托保管物，才能判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪。这一问题与侵占不法原因给付物•委托保管物的行为是否构成侵占罪，以及是否适用日本民法第708条有关不法原因给付的规定密切相关 。
    1、不法原因给付物•委托保管物与侵占罪
    日本民法第708条规定“出于不法原因而给付者，不得请求返还该给付物”，即基于不法原因而给付他人财物者，不得以该不法原因为由而主张给付无效并请求返还不当得利。这是否意味着该给付人不再对给付物享有所有权，其所有权已移转至受付人呢？由于侵占罪之前提是行为人侵占自己现在所占有的“他人之物”，如果该给付物的所有权属于行为人（受付人），即便行为人“侵占”了该标的物，显然也并不构成侵占罪。
    行为人侵占基于不法原因所交付之物的行为是否适用民法第708条之规定，这事关该侵占行为是否构成侵占罪，对此，日本刑法理论界存在肯定说、否定说与折衷说之间的对立。肯定说强调民法与刑法之间的协调统一，认为应予适用，否定说则主张刑法的独立性而否定适用，但这二种学说均没有正确把握基于不法原因所交付之物的性质，即没有明确该目的物的所有权之所在，因而有失偏颇。对此，折衷说根据所有权是否已发生移转为标准，将目的物区分为不法原因“给付物”与不法原因“委托保管物”，认为给付物的所有权已经发生移转，应适用民法第708条而不能成为侵占罪的客体，而委托保管物的所有权并未发生移转，移转的只是占有权，并不属于民法第708条的规制范畴，应属于侵占罪的客体，进而可构成侵占罪 。
    2、    盗窃赃物侵占行为的定位
一般认为，所谓“不法”，是指民法第90条中的“违反公序良俗”的行为，即“比照当时的社会生活以及社会情感，根据该行为的实质能认定该行为属于有违伦理、道德的丑恶行为” ，这一点理论界并无争议。因此，受托保管的盗赃以及销赃所获价款显然属于基于不法原因所交付之物。
    那么，该赃物或赃款究竟属于不法原因给付物还是属于不法原因委托保管物呢？由于盗窃本犯只是将赃物暂时寄存在行为人处或者只是委托行为人代为销赃，想必没有人会认为盗窃本犯已主动放弃“所有权”，而将所有权移转至行为人，因而理论界也一般认为赃物（赃款）属于不法原因委托保管物，并不适用民法第708条之规定 。笔者基此将侵占盗窃赃物的行为定位于“侵占‘他人之物’的行为”，认为可构成侵占罪。
    问题在于该盗窃本犯并不是赃物的法律意义上的合法所有权人，该赃物的所有权依然应属于盗窃行为的被害人，即委托人并非委托物的所有权人，那么，属于盗赃的委托物能否成为以所有权为保护法益的侵占罪的客体；并且，作为盗窃本犯的委托人与作为受托人的行为人之间的所谓委托信任关系是否值得刑法保护，对此，日本判例与学界的观点并不一致，这也是本文试图廓清之处。

    二、    日本相关刑事判例的态度
    对于行为人随意处分或侵占受盗窃本犯之委托而代为保管的赃物或代为销赃所获价款的行为，判例态度并不一致，大致有以下三种立场 。
    1、    肯定成立侵占罪
    最判昭和36•10•10刑集15•9•1580等判例认为，侵占罪的客体只要是犯人所占有的他人之物即可，并不要求委托人拥有民法上的返还请求权，并籍此认定行为人侵占赃款的行为构成侵占罪 。
    民法上的所有权并不因盗窃行为而马上消灭，在与本权人的关系上，于受托人而言，该财物仍属于“自己所占有的他人之物”，侵占该财物的行为当然可构成侵占罪，应该说判例的意图也在于此。
    2、    否定成立侵占罪
大判大8•11•19刑录25•1133以作为委托人的盗窃本犯对销赃所获价款并不拥有所有权为由，而否定成立侵占罪。
    迄今为止的刑事判例的基本立场为，并不将标的物区分为给付物与委托保管物而统称为给付物，认为不法原因给付物的所有权仍属于给付人。成立侵占罪的基本前提为委托人是该标的物的所有权人，在本案中，由于“给付人”是盗窃本犯，当然并非该财物的所有权人，判例也正是以此为根据而判定相对给付人而言，受付人的侵占行为并不构成侵占罪。
    3、    否定成立侵占罪而肯定成立赃物罪
大判大11•7•12刑集1•393认为，在与盗窃行为的被害人的关系上，行为人已经构成了赃物罪，就不应再构成侵占罪。
    该判例的立场为，考虑到受付人与财物的本权人之间的关系，由于受付人实施了搬运、保管、牙保等行为而侵害了本权人对该财物的追索权，当然应构成赃物罪，其后的侵占行为仅相当于不可罚（共罚）的事后行为而为赃物罪所吸收，没有必要再单独定罪。

    三、    日本学说状况
    受托人在接受委托物之时并不知情，其后意识到是赃物而仍将该赃物出卖给不知情的第三者，并侵占了部分或全部赃款，对此应如何定性定罪，与判例的观点相吻合，理论界也分为三种学说。
    1、    侵占罪说
    侵占罪说 认为，盗窃本犯的持有及其与受托人之间的委托信任关系应受刑法保护，并从该立场出发，主张财物的所有权在民法上属于其本来的所有权人（盗窃行为的被害人），行为人从盗窃本犯处所接受的该赃物，仍属于为了自己以外之他人而占有该物，即于受托人而言，该财物属于自己所占有的“他人之物”。
因此，对于受盗窃本犯的委托而暂时保管或代为销赃的行为人侵占该盗赃或销赃所得赃款的行为，在与被害人的关系上，构成赃物罪（日本刑法第256条），同时，与盗窃本犯的关系上，则构成侵占罪，二者属于观念竞合。
    2、    赃物罪说
    赃物罪说 认为，于被害人而言，行为人对赃物所实施的保管或牙保行为已构成赃物罪，其后所实施的侵占行为仅属于赃物罪的事后不可罚行为，为赃物罪所吸收。
    该说的理由主要有以下四点：第一，横领罪是针对所有权的犯罪，既然作为委托人的盗窃本犯并非所有权人，当然不应成立侵占罪 ；第二，即便盗窃本犯的持有值得保护，但侵占罪并不是保护委托信任关系本身 ，或者说，侵占罪仅以委托人的所有权为保护法益，因而盗窃本犯的持有并不属于该罪客体 ；第三，虽然在与盗窃罪的被害人的关系上，可以构成占有脱离物侵占罪， 但既然已经成立刑罚相对较重的作为间接侵害所有权犯罪的盗赃保管罪•处分斡旋罪（《日本刑法典》第256条第2项），就应为后罪所吸收构成包括性一罪 ，有学者更进一步主张，如果在接受盗窃本犯的委托之时已可认定赃物罪，则其后的侵占行为属于不可罚（共罚）的事后行为，即便在与盗窃犯罪的被害人的关系上也并不成立侵占罪 ；第四，侵占罪属于背弃针对财物的委托信任关系的犯罪，在受托保管或牙保盗赃的情形下，受托人与本权人之间并无任何委托信任关系可言 。
    3、    占有脱离物侵占罪说
    占有脱离物侵占罪说 认为，只能构成占有脱离物侵占罪而并不构成（单纯）侵占罪。
    该说的理由在于，在该情况下，也有民法学者主张标的物并非民法第708条所谓的不法原因给付物，盗窃本犯仍可具有返还请求权 ，而盗窃本犯并无所有权，其所有权仍归属于本权人即盗窃行为的被害人。但实施侵占行为的行为人与被害人之间并无委托信任关系可言，因而在这种与所有权人相隔离的委托关系之下，能否构成委托物侵占罪，不能不说没有疑问。就被告人侵占误投邮件的事案，曾有判例认定构成占有脱离物侵占罪 ，因而比照此判例，可认定行为人侵占盗赃的行为构成占有脱离物侵占罪 。

    四、    笔者观点
    侵占罪这一犯罪并非仅仅侵害他人的所有权，而是同时也背弃了与他人之间的委托信任关系。一般情况下，所有权人与给付人或委托人属于同一人。然而，在委托标的物为盗赃的情况下，被害人的所有权并不因被盗而移转至盗窃本犯，显然作为盗窃本犯的委托人并非所有权人。肯定成立侵占罪的判例只是强调“自己所占有的他人之物”这一点，而并未言及违背委托信任关系以及与所有权侵害之间的关系，因而便造成学界意见不一，各有主张。
    为了维护对“法”的公众信赖，不同门类的法律部门当然应力求保持相互间的统一性，对同一事案，刑法与民法的结论也最好能保持一致。但不可忽视的是，民法与刑法的规制对象并不一致，其层面与宗旨也并不相同，保护平稳的社会生活也是刑法的使命之一，因此，那种仅以标的物属于盗赃为由而认为盗窃本犯对赃物的实际持有、盗窃本犯与受托人之间实际存在的委托信任关系并不值得保护的观点，只会导致社会生活的混乱，应该说是流于形式失之偏颇。那种以民法为基础，而又脱离民法做出刑法独有的判断的做法要更为合适。因此，在行为人侵占销赃所获价款的情况下，首先就应分别明确①盗窃本犯与盗窃行为的被害人之间的关系，②作为盗窃本犯的委托人与受托人之间的关系，③受托人与作为被害人的本权人之间的关系，而后综合考虑以明确罪责并力求保持法益之间的平衡。
    出于以下考虑，笔者认为行为人侵占盗赃或赃款的行为构成侵占罪，并与赃物罪构成并合罪（而非观念竞合）。
    第一，盗窃本犯的持有尽管在民法上属于违法行为，但在刑法上仍可称为“平稳的占有”，理应受到法律的保护。也就是，在该盗窃本犯作为盗窃犯被处罚，并没收其所窃得的赃物之前，该赃物暂时仍为盗窃本犯所占有，对其他人而言，亦属于“他人之物”。例如，日本最高裁判所对于敲诈盗窃犯人所占有的赃物的行为，认为“即便属于并无正当权利的持有，但该持有本身仍应受到法律的保护”，从而认定成立敲诈罪（恐吓罪） 。对于盗窃盗窃犯人所盗得的财物的行为，东京高等裁判所认为，“……即便被害人是窃取了他人所有的自行车的犯人，但作为盗窃罪法益的持有（占有）是指对物的事实上的支配，只要能认定对该物存在事实上的支配关系，就应不问该支配是否合法，而应认定属于盗窃罪的保护法益，因此，即使是从盗窃犯人处盗取赃物的行为仍应成立盗窃罪” 。另外，大谷实教授认为，“由于处于盗窃犯人事实支配之下的盗赃相当于‘他人占有’的财物，即便是该物之本权人利用盗窃等手段夺回该物，或者是第三人窃取该赃物，仍符合盗窃罪的构成要件” 。因此，尽管不能说受托人受盗窃犯人所托而获得的赃物，以及销赃所获得的赃款的所有权属于该盗窃犯人，但至少可以明确的是，于受托人而言，该赃物（赃款）属于“他人之物”。
    第二，盗窃犯人与受托者之间的委托信任关系仍应受到保护。理由在于，其一，有民法大家主张“受盗窃犯人之托而占有的赃物，只要盗窃犯人并未将利益终局性地移转至受托人，就不属于民法第708条所规制的不法原因给付物，因而该盗窃犯人仍具有返还请求权，亦可肯定其间的委托信任关系” ，该观点在日本民法理论界影响极大。也就是，不应适用日本民法第708条的规定，而应将该赃物理解为基于委托信任关系的委托保管物。其二，受托人并非凭空取得该目的物，而是基于作为委托人的盗窃犯人的委托，换言之，若没有与委托人之间的委托信任关系，受托人也不可能获得该赃物也更无实施销赃行为的可能。因此，仅以标的物属于盗赃这一点，尚不能否定受托人与委托人之间所实际存在的委托信任关系。其三，这里所谓委托信任关系仅指受托人与委托人之间的关系，与标的物的合法与否属于不同层面的问题。
    第三，正如前述，尽管有判例与学说认为，由于在与盗窃行为的被害人的关系上已构成了赃物罪，因而不应再成立侵占罪，但这里所谓的赃物罪仅以因买卖、交换等斡旋行为而侵害了本权人的追索权为对象，与盗窃犯人所平稳占有之物属于不同的“法益”，因此，仍有另外成立侵占罪之必要 。
    第四，如不将行为人的侵占行为作为侵占罪来处罚，不仅有助长侵占行为这种不法行为之虞，而且，一旦行为人侵占并挥霍了该赃款，则无疑更难以实现本权人的追索权。因此，认定构成侵占罪绝不仅仅只是为了实现处罚的必要性，就是从一般预防与特殊预防的视点出发，也会在一定程度上有助于预防犯罪。
    第五，正如前述，就行为人所成立的赃物罪与侵占罪之间的罪数关系，有观点认为，如果在受托阶段已认定成立赃物罪，则其后的领得行为属于不可罚（共罚）的事后行为。当然，如果行为人最初是出于侵占该赃物或赃款的目的而接受委托人的委托，那么，侵占行为与保管、牙保等行为之间属于手段与结果的关系，可以形成牵连关系；但更多的情形则为，行为人在销赃并获取赃款之后始产生侵占意思，并侵占了原本应返还给委托人的赃款，应该说侵占行为与销赃行为之间毫无任何必然性可言，且所实施的是不同行为，行为目的也并不相同，因此，笔者认为以并合罪处理更为合适。
    另外，如果行为人在对标的物为赃物毫不知情的情形下，受行为人之托斡旋处分了该标的物之后，产生侵占意思并实施了侵占行为，对此，笔者认为，由于缺乏主观要素，当然不能成立赃物罪（赃物罪并不处罚过失行为），但应成立横领罪。 

 作者王昭武日本同志社大学法学研究科博士研究生。

来源：京师刑事法治网。