日本现行的《证券交易法》，是在1948年以美国证券交易法为范本制定的，至今已经过多次修订。该法是经济行政法规之一，它规定对于违反交易规则的行为，原则上由主管官署予以行政处罚，但对于情节严重的违规违法行为，可处以刑罚。这两种制裁手段对于追究违规违法者的责任和抑制违规违法行为所起的作用，相辅相成，缺一不可。
　　但我们不能忘记另一种重要的制裁手段，即对证券犯罪人追究民事赔偿责任。追究民事赔偿责任虽然只是一种对个人的制裁手段，但如果能最大限度地、有效地利用好，它的作用之大甚至能超过刑罚。在研究证券犯罪的实况和对策时，不仅要非常重视刑罚的作用，而且还要非常重视刑罚同行政处罚、民事赔偿、证券交易所及证券行业协会的自律性规制、违规违法人员所属公司的自律性规制等其他手段之间的相互作用。
　　本文的中心内容，是论述日本证券犯罪的民事赔偿及其诉讼审理情况。民事赔偿方面，由于举证困难，真正提起诉讼的很少，法学界对这一领域的研究也比较滞后。本文对日本证券犯罪的现状、救助受害人的民事赔偿体系、它的作用和实际状况进行分析、探讨。
　　在论述民事赔偿问题之前，先了解一下日本证券犯罪立法的变迁、证券犯罪的形态和实际状况，是非常必要的。
　　
日本证券犯罪立法的变迁
　　
　　1．证券交易方面的犯罪，包括行为犯在内，有很多种。在日本，同证券市场中的证券交易相关并事实上会产生问题的主要证券犯罪有四种：①操纵行情犯罪（操纵股票交易价格犯罪）；②以变动行情为目的的散布谣言犯罪；③内幕交易犯罪；④填补损失犯罪。这四种证券犯罪中，操纵行情犯罪和以变动行情为目的的散布谣言犯罪，由于会直接给投资者造成损害，早已被定为恶性证券犯罪。从1948年现行《证券交易法》制定直到20世纪80年代后期，被揭露的主要是操纵行情犯罪，受到了社会的关注。但尽管如此，从《证券交易法》制定直到现在的近55年中，被提起刑事诉讼的案件也只有10件。仅次于操纵行情犯罪的、以变动行情为目的的散布谣言犯罪，到20世纪80年代为止，被提起刑事诉讼的仅仅只有1件，以至于人们淡忘了这一罪名的存在。不过到了90年代，由于短期内被揭露了3件，一下子引起了人们的注意。
　　2．内幕交易在商法学者中早就被作为可依据《证券交易法》相关规定（旧规定第58条第1款，即现行规定第157条第1款：在有价证券的买卖、交易中，禁止采用不正当的手段、计划和技巧）进行刑事规制的行为了，但由于在日本人们把内幕交易作为犯罪的意识较弱，因此事实上很长时期内没有揭露过，也没有成为社会性问题。欧洲许多国家把内幕交易作为犯罪的意识也不如美国那么强，也没有引起足够的重视。但到了20世纪80年代，以欧共体为中心的欧洲以及日本都出现了很强的把内幕交易规定为犯罪的趋势，加上1986年以美国为首的一部分国家，指责日本的证券市场成了内幕交易的天堂，以及美国本身也被揭露、报道了大规模的内幕交易事件，内幕交易问题引起了人们广泛的关注。其后不久的1987年秋天，人们原先怀疑的塔太荷（公司名，音译）化学工业股内幕交易之事明朗化。在这样的背景下，日本把内幕交易作为犯罪的立法工作快速进展，1988年《证券交易法》修订，将内幕交易明确规定为犯罪，并于1989年4月起施行。
　　3．内幕交易问题告一段落后的20世纪90年代，一个对大客户给予大规模损失填补的问题暴露出来。那以后，填补损失的做法在日本的证券行业中广泛、深入地蔓延开来，成为很坏的商业惯例。针对大型证券公司一连串的填补损失事件，政府特别是原大藏省开始着手解决填补损失问题，1991年10月修订《证券交易法》，把填补损失规定为犯罪，并于1992年1月起施行。日本在法律上把填补损失正式规定为新的证券犯罪，这在世界上是没有前例的，它引起了全世界的关注。
　　
证券犯罪的揭露情况
　　
　　1．揭露体制的扩大和加强
　　一连串的犯罪立法，使日本到了20世纪90年代对证券交易犯罪的揭露状况有了根本性转变。被揭露的最典型的刑事案件，是日本最大的四家证券公司的填补损失案。证券交易犯罪的对策，其关键问题不再是如何立法，而是如何掌握揭露体制和加快揭露速度。
　　过去，这方面的工作是由主管官署大藏省兼带着进行监督的，而大藏省由于同证券界多年来的粘连关系，其监督和揭露有一定的局限性。为此，不少人提出应该创设一个像美国证券交易委员会那样的、从大藏省中独立出来的、中立的监督和揭露机构，但大藏省方面对此极力反对。最后，在1992年诞生了一个妥协性的机构，即在大藏省内设立了一个“证券交易等监视委员会”（以下简称“证交委”），全面负责对违反证券交易规则的行为进行监督、揭露和刑事检举。
　　90年代后期，随着证券界、银行界同大藏省之间的招待渎职案件的曝光，以及在一些信用合作社、住宅金融专业公司、大型城市银行倒闭后暴露出了金融犯罪问题，作为主管官署的大藏省的应有面貌遭到了人们更加严厉的责问。在这样的历史背景下，有人提出了撤消大藏省的建议，而且，将财政、金融、国税三者完全分离的方案也被摆上了议事日程。最后，采取的是把金融部门分离出来的办法。1999年6月22日，在总理府中设立了金融监督厅，证交委也迁入其中，由内阁总理大臣担任主管大臣。
　　为了处理金融机构的倒闭事宜，日本制定了《金融再生委员会法》，1998年12月15日起施行。依据该法组建的金融再生委员会下面也没有金融监督部门，但2001年省厅重组时，金融再生委员会同设在总理府下面的金融监督厅合并，仍由总理大臣主管。
　　证交委虽然经历了一些周折，但它在调查和揭露证券市场中的越轨行为方面发挥了很大的作用，它所取得的实际成绩是有目共睹的，由该委员会揭露的属于上述四种证券交易犯罪的案件为平均每年3件。
　　2．证券犯罪的揭露情况
　　（1）被揭露的操纵行情犯罪案件
　　操纵行情犯罪的形态包括：①假装买卖、交易；②通谋买卖、交易；③实施变动操作；④实施稳定操作；⑤进行门市买卖有价证券的操作。这中间最难以认定的是事实上进行了买卖的实施变动操作。该犯罪是事实上进行了造成某股票买进卖出非常频繁的假象的买卖，或进行了一连串使股票价格产生变动的买卖，但要划分它同一般允许的大量买卖股票之间的界限非常困难。
　　日本迄今为止揭露的操纵行情犯罪案件主要有10件：①协同饲料股票案件（1972年，第一件刑事检举案件）；②东京钟表制造股份公司股票案件（1973年）；③日本热学工业股票案件（1975年）；④日本锻工股票案件（1980年）；⑤藤田观光股票案件（1990年）；⑥日本优尼西斯（公司名，音译）股票案件（1990-1991年）；⑦昭和化学工业股票案件（1997年）；⑧休耐特（公司名，音译）股票案件（1997年）；⑨阿伊卡（公司名，音译）股票案件（1999-2000年）；⑩志村化工股票案件（2001年）。
　　这些案件具有以下特征：一是①②③这三个案件的直接原因是上市公司因经营状况不好而有组织地实施操作的；二是④⑤⑥⑦⑧⑨⑩这七个案件，是股票经纪人或其他第三人为了谋取不正当利益而实施操作的；三是这些案件中，有一些有证券公司工作人员插手，但证券公司工作人员实际被立案的只有1件；四是作为自然人的被告人被判处徒刑的，只有第4个案件即日本锻工股票案件中的A被判处实刑，其他人都被判处缓刑。
　　（2）被揭露的以变动行情为目的的散布谣言犯罪案件
　　迄今为止被揭露的有4件：①日本稀有金属股票案件（1971年）；②TSD股票案件（1992年）；③占卜师案件（1994年）；④东天红股票案件（2002年）。
　　这些案件具有以下特征：一是①②这两件案件的直接原因是上市公司因经营状况不好，公司出面散布谣言；二是③④这两个案件，作为第三人的占卜师伙同股票经纪人散布谣言；三是在判刑方面，①②两个案件中的被告人被判处缓刑，案件③的被告人由简易法院按判处罚金50万日元。
　　（3）被揭露的内幕交易犯罪案件
　　迄今为止被揭露的有14件：①日新轮船股票案件（1990年）；②马克罗斯（音译，公司名）股票案件（1991年）；③日本商事股票案件（包括第一手情报接受人案件，1993年）；④铃丹股票案件（1994年）；⑤新托姆（音译，公司名）通信机器设备公司股票案件（1994年）；⑥新日本国立股票案件（1995年）；⑦日本纺织工业股票案件（1995年）；⑧陶索克（音译，公司名）股票案件（1997年）；⑨日本MIC股票案件（1998年）；⑩大都工业股票案件（1998年）；（11）东亚钢铁制品公司股票案件（1998年）；（12）普来那斯（音译，公司名）股票案件（1999年）；（13）皮考伊（音译，公司名）股票案件（1999年）；（14）武藤工业股票案件（1999年）。
　　这些案件具有下列特征：一是内幕交易的情报种类方面的特征。被揭露的案件中，获得股价将要上涨的情报而买进股票的案件为7件，获得股价将要下跌的情报而抛出股票的案件也是7件，两者各占一半；二是内幕交易者地位方面的特征。被检举的人中，公司的董事长、总经理、专务、常务、增资配股企业的法律顾问、代理商一方的医生等在企业内社会地位高的，能接近企业情报的人占绝大多数。虽然日本商事股票案件涉及不少普通工作人员，但那是例外；三是案件的处理方法和判决方面的特征。从2000年7月以前审理结束的13个案件的情况来看，其中大多是在简易法院起诉，按简易程序判处50万日元以下的罚金。性质恶劣或不承认内幕交易的被起诉到了地方法院，被判处附带缓刑的短期徒刑和少量罚金。没有判处实刑也是一个特征。总体上，相对于案件的重大程度来说，所处的刑罚是比较轻的。
　　（4）被揭露的填补损失犯罪案件
　　迄今为止被揭露的有5件：①千代田证券公司案件（1993-1994年，第一件刑事检举案件）；②野村证券公司案件（1996年）；③山一证券公司案件（1995年）；④大和证券公司案件（1997年）；⑤日兴证券公司案件（1995-1996年）。
　　但自从日兴证券公司案件在1997-1998年2月被揭露后，没有再出现填补损失犯罪被揭露的案例，其原因究竟是证券公司加强了自我约束，还是手段更加巧妙了，或者是犯罪性不强，还不清楚。不过，由于在这些刑事案件中是客户获得了补偿，投资人不会提出损害赔偿问题。
　　这些案件具有以下特征：一是只对大客户或特定客户给予损失填补，而不对小客户给予填补。特别是除了案件①外，日本的四大证券公司都对专以参加股东大会阻止其他股东发表正当意见的团体的代表人物K给予了损失填补，此事在社会上引起了极大的反响；二是对实施了损失填补行为的证券公司，作出了长达几个月的停止相关业务的极重的行政处分。处以这么重的行政处罚是过去从未有过的；三是严厉地追究了证券公司最高领导人和主管大臣道义上的责任，野村证券公司董事长、总经理和日兴证券公司总经理都为此引咎辞职，大藏大臣也因此事及其他一连串的金融违规违法事件，承担监管不力责任而辞职。
　　以这一连串的填补损失案件为契机，日本证券公司的行业团体——日本证券协会于1992年10月，以47家综合性证券公司为对象，对是否存在填补损失的问题进行了行业内部自查，最后公布的结果是，有18家证券公司实施了103亿日元的损失填补。
　　
证券犯罪与损害赔偿责任
　　
　　1．操纵行情的损害赔偿责任
　　（1）《证券交易法》中关于操纵行情的损害赔偿责任的特别规定
　　《证券交易法》第160条规定，操纵行情者要对在市场交易中因操纵行情行为而遭受损害者，承担赔偿责任。法律还对损害赔偿请求权的时效作出了特别规定，将其作了缩短（请求权人得知该违法行为之日起1年内或该违法行为发生之日起3年内）。
　　关于本条民事赔偿责任的性质，一般认为依据的是民法第709条有关不法行为的特别规定。但也有人认为，把为保护投资者个人财产而提供普遍的私法救助作为目的观点是不正确的。目的应该是：当证券市场出现了资金分配不当时，通过设立事后将资金返还到资金提供者手中的制度，使资金重新提供给证券市场，最终使证券市场中合理的资源分配功能得以维持。
　　（2）操纵行情损害赔偿规定的实际功能
　　《证券交易法》设立了满足操纵行情构成要件之行为的受害人有损害赔偿请求权这一规定，是很有意义的。但是，第一，要个人凭自己的力量去搜集证据，证明操纵行情行为的存在以及由此而造成的价格偏离，是极其困难的事；第二，即使在该行为人已被判有罪，受害人可以以此为依据进行举证的情况下，往往也会由于从侦查开始到判决结果出来需1年以上，受害人的请求权受到时效限制而难以胜诉。因此，这一制度几乎无法发挥其作用。据笔者所知，至今为止这类事件诉讼到法院的只有1件，而且最后结果还是原告因无法举证操纵行情的事实而败诉的。可以说，虽然操纵行情的刑事案件在增加，但至今为止还没有出现适用了这一规定的案例。
　　2．以变动行情为目的散布谣言的损害赔偿责任
　　《证券交易法》第158条规定，不得为有价证券的募集、发售和买卖，或以谋求变动有价证券行情为目的，而散布谣言或采用诡计、暴力、胁迫等手段。日本迄今为止出现的违反这一规定被作为刑事案件检举的，都是以变动行情为目的的散布谣言犯罪。《证券交易法》中没有设立有关损害赔偿方面的特别规定，但人们可以依据《民法》第709条有关不法行为的规定来要求赔偿。这些行为与操纵行情一样会带来行情的变动，给普通投资者造成损害，这是不可否认的，但由于举证困难，无法找到民事审判的实例。
　　3．内幕交易的损害赔偿责任
　　（1）内幕交易与一般投资者所受损害之间的关系
　　《证券交易法》中，与操纵行情不同，没有关于内幕交易损害赔偿责任的特别规定，其原因不详。产生了不知这类损害是否可以以违反内幕交易规定及《民法》第709条关于不法行为的规定作为请求赔偿的法律依据的问题。不过《证券交易法》第157条规定，禁止在有价证券的买卖、交易中，采用不正当的手段、计划和技巧。在通过修订法律直接引入禁止内幕交易规定之前，学说上也是把内幕交易作为非法行为之一的。
　　但是，由于新引入的第166条、第167条有关内幕交易犯罪的刑罚，规定判处3年以下的徒刑，而第157条第1款规定对违反不正当行为规定的，处以5年以下徒刑，这就产生了两者之间关系的问题。对此，占主导地位的见解是，采用欺诈方法的、性质恶劣的内幕交易，适用第157条第1款的规定。
　　不管怎样，能否依据第157条第1款对非法行为的规定，第166条、第167条禁止内幕交易的规定或《民法》第709条对非法行为的规定来追究民事赔偿责任是一个问题。比较权威的观点是，可以依据第157条第1款规定，追究不法行为人的民事赔偿责任。但事实上在立法将内幕交易规定为犯罪后，很难马上就把违反规定作为民事赔偿的依据，而当事人之间的因果关系又必须举证，这种举证又是相当困难的。
　　对此，有人提出，同一时期的交易人，可以要求赔偿各自所受的损害。笔者反对这种观点。理由如下：不能说内幕交易给各个投资者造成了损害，内幕交易者也是与普通投资者一样通过证券公司预约某股票的买进或抛出的；股价的剧烈变动，并不是由于内幕交易者买卖了该股票而引起的，而是交易后过了一段时间，公布了该上市公司的重要事实后才发生的。因此，股价变动的直接原因不是内幕交易，而是该上市公司所发生的重要事实。
　　这样说，想必有人会提出疑问。买进了内幕交易者抛出的股票的投资人不是受到损害了吗？对这个问题，在第一个诉讼案件中，东京地方法院作出了明确的回答，即，市场中的股票交易是众人竞争买卖，股票同买卖款的结算采用的是集中结算制度，股票的交割采用的是转帐结算制。在这样的买卖制度下，内幕交易对其他投资者造成的损害是无法举证的。不过，该判例指出，如果市场上只有1笔卖出里只有1笔买进的交易，就是可以证明的。但这仅仅是假设，在证券市场上几乎是不可能有的事。
　　由于内幕交易者是获得重要情报、处于绝对优势的地位进行交易的，因此，它违反了证券市场的公平交易原则，破坏了证券市场的秩序，这是不容否定的，但我们不能据此就马上把它同民事赔偿责任联系起来。本人认为对这种违反规则的行为，只能用行政处罚或刑罚来应对。
　　（2）《商法》第266条之3规定的公司高层干部的损害赔偿责任
　　《商法》第266条之3规定，董事在任职期间，如有恶意行为或重大过失，该董事应对第三人承担连带赔偿责任。因此，如果董事因恶意或重大过失不公开应该公开的情报而进行内幕交易，可依据这一规定对董事主张损害赔偿请求。在这种情况下，即使公司高层干部没有参与内幕交易，也可以直接依据《商法》第266条之3的规定，追究该高层干部甚至该公司的赔偿责任。例如，该上市公司出现了明显影响公司财政和经营实绩的、会造成股价下跌的情况，无论公司高层干部是否参与内幕交易，董事因恶意或重大过失不公开应该提前公开的重要情报，会给一般投资者带来损害；因此，该董事违反了公开义务。这一点具有决定性意义，他的不作为同损害之间存在着因果关系，对此举证是做得到的。事实上，在第2个诉讼案例即日本商事股票案中，虽然董事本人并没有进行内幕交易，但原告方还是以违反《商法》第266条之3规定的义务为由，追究其损害赔偿责任。不过此案最后达成了和解，法院没有作司法判断。笔者认为，这类案子的损害赔偿，与内幕交易无关，还是以违反该条法律规定的义务为依据，来追究公司高层干部甚至公司的责任为好。只是即使情报公开的滞后与损害之间存在因果关系，从什么时间开始到什么时间为止属于情报公开的滞后时期是个问题，其举证不容易。
　　4．填补损失的损害赔偿责任
　　1990年前后起，日本的泡沫经济开始崩溃，以后，由于股价下跌，顾客要求证券公司履行事先签订的损失保证协议和要求对不法行为造成的损害作出损害赔偿之类的诉讼增多。1991年《证券交易法》修订，把填补损失规定为犯罪，该修正法于1992年1月1日起实施。出现了很多在修正法实施前签订损失保证协议，在修正法实施后提起要求履行协议的诉讼。下面，先来看一下证券交易法修订前后这类损失保证协议的效力。
　　（1）《证券交易法》修订前的利益保证和损失保证
　　即使在法律修订之前，事前的损失保证也是被禁止的，只是没有把违反这一规定作为犯罪。学说上和实践中，有人认为法律修改前的损失保证协议在私法上是有效的，有人认为无效。近年来，最高法院采用的是无效说。
　　（2）《证券交易法》修订前的利益保证或损失保证约定在法律修订后的效力
　　基层法院判例的主流观点是，即使是法律修订前的损失保证约定，在修正法实施后该约定也变为违法和无效，不能再要求履行该约定。而学术界的权威观点是，这种约定在法律修订前和修订后都是有效的，只是《证券交易法》禁止在顾客受到损失后予以填补，不允许要求履行这种约定而已。从结论上看，这两种观点在不允许履行损失保证等约定这一点上，是一致的。
　　这里值得注意的是，对于有些不熟悉股票交易的顾客受人欺骗签订了股票买卖合同并约定了损失保证的，判例一般不把它作为履行损失保证等约定的问题来处理，而是对于顾客所受的损失，在一定的要件之下，认可其对因不法行为所造成损害提出的损害赔偿要求。不过，由于顾客自身也有过失，也要适当承担一部分损失。
　　（3）《证券交易法》修订后的利益保证和损失保证
　　修订后的法律规定，对提议、约定事前的损失填补或提议、约定事后的损失填补，并事实上提供、收受了损失填补或财产上利益的，都可处以刑罚。顾客在约定事前、事后的填补损失问题上，无论是本人出面还是让第三者出面约定、本人出面或让第三者出面收受财产上利益的，都要受到处罚。对于这一刑罚规定，学说上和判例都解释为损失保证等约定违反了公共秩序和良好风俗，因而是无效的。所以，可以说顾客要求履行损失保证等约定已经不可能了。
　　（4）股东代表诉讼
　　1993年《商法》作了修订，将股东代表诉讼的手续费统一规定为8200日元，这使股东对因公司高层干部的不法行为造成损害情况下的赔偿请求诉讼变得容易了。90年代前期揭露出了一连串的总签约人贪污案件，要求行贿方的公司高层干部作出损害赔偿的诉讼不断被提起，这些高层干部陷入了忙于应诉、参加调解和支付赔偿金的窘境。在填补损失犯罪方面，提起追究公司高层干部赔偿责任的股东代表诉讼也不少，不过结果并不理想。这里顺便解释一下，日本的股东代表诉讼制度不是救助一个一个股东的制度，而是一种要被告人将赔偿金支付给公司，使公司免受损失的制度。
　　在法律把填补损失规定为犯罪前发生的野村证券公司填补损失案，股东代表提起了诉讼，但原告一审、二审都败诉了。理由是：法律并没有写明禁止事后的损失填补，当时的一个相关的通知只是行政指导类文件；虽然填补损失属于《禁止垄断法》中规定的不正当交易方法，但没有作为犯罪，其违法性不强；填补的金额并不等同于损害金额；通过填补损失方法留住客户，能获得更多的利益等等。此外，日兴证券公司填补损失案的股东代表诉讼，提出了返还9亿多日元的诉讼请求，但原告也败诉了，原因同野村证券案中股东代表诉讼的情况几乎相同。
　　1997年揭露的第二次填补损失事件，也是股东代表对野村证券公司给予专以参加股东大会阻止其他股东发表正当意见的团体的代表人K填补损失，以股东代表诉讼的方式对原总经理、原董事长等提起了诉讼。此外，山一证券公司股东代表也对9名原高层干部参与填补损失，使公司蒙受损失导致公司倒闭，而在东京地方法院提起了标的为20亿日元的损害赔偿诉讼。
　　对野村证券公司高层干部的诉讼，原告中有的人撤诉了，有的人与董事们达成了和解并由董事们支付了损害赔偿金，法院还判决接受了损失填补的K支付赔偿金3亿7千万日元，而对山一证券公司原高层干部的诉讼，目前尚在审理中。
　　
结束语
　　
　　笔者最后要强调的是，因证券犯罪而蒙受损害的投资人即使提起损害赔偿诉讼，靠个人的力量要取胜是极其困难的。日本有关操纵行情损害赔偿责任的规定，可以说完全没有发挥作用。要打破操纵行情的民事赔偿请求权的堵塞状态，只有通过引入集体代表诉讼制度来救助全体受损害的投资者，除此之外，别无他法。关于内幕交易，由于在这方面要求损害赔偿本身就是很难的，所以应该考虑如果上市公司的高层领导人不履行公开股价将要下跌的情报的义务，无论他是否参与了内幕交易，都可以以《商法》第266条之3规定的损害赔偿责任为依据，追究该高层领导人甚至该公司的损害赔偿责任。从这个问题也可以看出，要从根本上救助投资者，还是得引入集体代表诉讼制度。在损失保证和损失填补方面，原则上可以对证券公司和客户都进行处罚，要求履行填补损失约定是不能予以支持的。除了不熟悉股票交易的顾客被骗签订协议的情况外，其他顾客还可以依据《民法》第709条要求损害赔偿。
　　
　　【作者介绍】神山敏雄，日本甲南大学教授、冈山大学名誉教授；
　　【译者介绍】，上海社会科学院法学研究所编译室副主任。

《政治与法律》   第2002-6期