四、关于原因自由行为理论的总体考察
　　
　　原因自由行为理论在刑法学中虽不能算是一个大问题，但它在刑法学体系中的地位十分特殊：它既与罪刑法定原则相连，又与责任原则相关，而这两个原则都是刑法学中的根本原则。因此，透过原因自由行为理论的发展能够反映出刑法学研究视角的转换，甚至是刑法理念的变化，而这种变化对于我们研究相关问题具有十分重要的借鉴意义。
　　正如佐伯博士所言，对于原因自由行为的研究存在两个核心问题：第一个是实行行为问题；第二个是责任原则问题。这两个问题其实又是互相联系的，实行行为是问题的根本。上述三种观点反映了日本刑法学中对实行行为问题进行研究时的一些变化：
　　第一，对于实行行为的认识从行为视角转向结果视角，从强调行为自身的危险性转向强调行为对于结果发生的具体危险性。“定型说”认为实行行为是符合构成要件的行为，强调行为自身的危险性，因而是从行为类型来确定实行行为；而“有力说”和“相当因果关系说”则是从行为与结果的联系来确定实行行为。
　　第二，对于实行行为的认识从客观的形式视角转向客观的实质视角。虽然上述三种观点都是从客观的角度来理解实行行为，但是“定型说”属于“形式客观说”，即从构成要件符合性的形式判断来理解；而“有力说”和相当因果关系说则属于“实质客观说”，即从构成要件符合性的实质判断来理解。
　　第三，对于实行的着手的判断标准从"形式的客观说”转向“实质的客观说”。“定型说”主张“形式的客观说”，认为实行的着手是实施符合构成要件的行为或者实施符合构成要件行为的一部分，将实行行为和实行的着手统一看待，强调实行的着手中的实行因素；而“有力说”和“相当因果关系说”则主张“实质的客观说”，认为实行的着手是实施对既遂结果具有具体危险的行为，强调实行的着手中的着手因素。尤其是“相当因果关系说”，将实行行为和实行的着手分开来看待，认为实行行为是对结果具有一般危险的行为，而实行的着手则是实施对结果具有具体危险的行为。
　　第四，对于实行行为概念的理解从统一的理解到个别的理解。“定型说”的实行行为概念是以未遂行为为基础的统一的实行行为概念；而“有力说”和“相当因果关系说”则认为在不同的犯罪中行为与法益的联系具有不同的表现方式，因此，实行行为是相对的和具体的。
　　基于对实行行为的不同理解，在责任原则的认识上也产生了不同的看法：“定型说”强调责任的事实要件，即行为人的事实的心理状态，从形式意义上严格坚持实行行为与责任能力同时存在原则；而“有力说”则强调责任的规范要件，即行为人对于规范违反的最终意思决定，认为同时存在原则并不是实行行为与责任能力同时存在，而是行为与责任同时存在；“相当因果关系说”则从事实和规范两个方面来理解责任，认为责任原则是责任能力与对法益具有一般危险的行为同时存在。在责任原则的研究上，“定型说”是第二次世界大战后初期“心理责任说”在客观主义刑法中的一个表现；而“有力说”则是规范责任论在20世纪60-70年代为了抑制大量出现的现代性犯罪而相对放松责任原则要求的表现；“相当因果关系说”则表现为从放松责任原则的规范责任论向严格坚持责任原则的行为责任论的回归。
　　从刑法学的角度来说，对于实行行为和责任原则的不同认识其实体现了研究者在刑法基本观念上的差异，主要是对违法性实质的不同认识：“定型说”坚持行为无价值论；“相当因果关系说”则坚持结果无价值论；而“有力说”则坚持行为无价值论和结果无价值论二元说。
　　实行行为和责任原则理论的变化反映了从行为无价值论到结果无价值论的刑法学理念的变化。在客观违法性论中，对违法性实质的认识存在行为无价值（所谓人的违法观）和结果无价值（所谓物的违法规）的对立：行为无价值论从规范论的角度来认识违法性，认为违法性的实质是行为违反了社会伦理规范；而结果无价值论从法益论的角度来认识违法性，认为违法性的实质是行为侵害了法律要保护的个人的生活利益。在20世纪70年代以前，行为无价值论的观点是主流观点，行为无价值论从国家和社会的角度出发来设定刑法的机能，认为对于社会伦理的维护是刑法的重要机能，对刑法进行积极的扩张解释，体现了一种国家本位或者社会本位的思想。不可否认，这种思想在第二次世界大战后的一段时期内是具有积极作用的。但是随着自由主义的高涨，对于个人权利的保护开始成为人们关注的焦点，刑法应该成为人权保障的大宪章而不是规范维护的工具，如果仍然坚持行为无价值论则不利于对人格权利的保护。因此，在20世纪70年代以后结果无价值论开始占了上风。结果无价值论是从个人的角度出发来设定刑法的机能，认为对于法益的保护才是刑法的重要机能，因此对刑法进行消极的限制解释，体现了个人自由主义的思想。正是由于对刑法机能认识的这个转变导致了刑法学观念从行为无价值论向结果无价值论的转变。
　　从方法论的意义上来说，上述刑法观念的变化体现了刑法学的研究方法从体系思考问问题思考的转变。行为无价值论由于强调刑法学在逻辑上、体系上的和谐而与体系思考联系在一起，这种研究方法侧重于在刑法典的基础上对法条进行包括语义解释、体系解释、历史解释在内的形式合理的解释；结果无价值论由于强调刑法学应具有的解决问题的机能而与问题的思考联系在一起，这种研究方法侧重于从司法实践的角度对刑法进行合目的性的实质合理解释。体系思考与问题思考并不是对立的关系，两者是相互补充的。前者是出于逻辑的和谐，而后者是为了问题的解决；前者追求形式的合理，而后者强调实质的合理；前者是面对立法的形式合理性解释；而后者是向面对司法的目的合理性解释。从刑法学的构成上来说，从体系思考问问题思考的转变反映了刑法学从理论刑法学向实践刑法学的发展趋势，刑法学由此形成了从体系思考到问题思考，再从问题思考到体系重建的回归。
　　
　　【作者介绍】吉林大学法学院助教、博士研究生
注释与参考文献
　　德国的冯•萨维尼是原因自由行为不可罚的代表人物。他认为由于难以认定行为人的原因行为与结果行为之间的心理联系，所以很难说明行为人在无责任能力状态的结果行为中实现了原因设定时的心理内容，因此，对于这种情况不能处罚。这种观点曾经在德国刑法学中占据上风，但是现在德国刑法学一般都认为应该处罚这种行为。参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（下I），有斐阁1991年版，第845页。德国刑法学把原因自由行为分为故意和过失两种情况。对于故意的原因自由行为，一般要求行为人必须具有双重故意，即要求行为人必须对导致无责任能力状态的行为和实现构成要件的行为存在故意；而过失的原因自由行为则要求行为人对结果行为有预见的可能性。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第113－114页。
　　参见平川宗信：《原因においと自由な行为》，载中山研一等编：《现代刑法讲座》，成文堂1977年版，第277页。
　　参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（下I），有斐阁1991年版，第845页。
　　道具理论是指在间接正犯中，正犯不是通过自己的行为来直接实施犯罪而是通过利用无责任能力的他人的行为来实施犯罪，这就像把无责任能力的行为人作为道具利用一样。“定型”的德文原文是“Tatbestand”，我们一船翻译为构成要件，因此定型就是我们通常所说的构成要件类型或者行为类型，而实行行为的定型性就是指实行行为是符合构成要件的行为。团藤重光博士之所以使用定型的概念而不用构成要件的概念是为了强调刑法在犯罪认定中的形式限定机能。参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第117-123、153－164页。
　　团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第161－162页。
　　参见佐伯千例：《原因においと自由な行为》，载日本刑法学会编：《刑事法讲座》第2卷，有斐阁1952年版，第295页。
　　关于间接正犯的着手存在两种对立的观点：第一种观点认为利用者的利用行为的开始就是间接正犯的着手。从自然科学的角度来看，结果虽然是被利用者行为的造成的，但是从规范的角度来看，被利用者的行为是由于利用者的控制所造成的。因此，被利用者的行为可以看作是利用者本人的行为。从利用者的利用行为着手开始，行为就开始了，而利用者的原因行为就是间接正犯的实行行为。这种观点被称为实行行为着手的发送主义。第二种观点认为被利用者的行为开始是间接正犯的实行行为的开始。只有当被利用者的行为开始时，法益才存在被侵害的危险，因而应该以被利用者行为的着手作为间接正犯实行的着手。这种观点也被称为实行行为着手的到达主义。参见[日]曾根威严：《刑法总论》（第三版），弘文堂2000年版，第267－268页。
　　西原博士认为实质的实行行为包括三种类型：第一，以违反规范的义务为内在内容的实行行为，主要是指违反作为义务的不作为行为以及违反注意义务的过失行为；第二，具有客观的侵害法益危险性的实行行为，主要是指未遂行为；第三，行为支配说意义上的实行行为，主要是指正犯行为。参见[日]曾根威严：《西原刑法学と犯罪实行行为论》，载西原春夫编：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第343-369页。
　　参见[日]西原春夫：《责任能力の存在时期》，载团藤重光等编：《佐怕千仞博士还历祝贺•犯罪と刑罚》（上），有斐阁1968年版，第410页。
　　参见[日]平野龙一：《正犯と实行》，载平野龙一：《犯罪论の诸问题》（上），有斐阁1981年版，第129页。
　　参见[日]山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第56页。
　　参见[日]山口厚：《原因においと自由な行为》，载平场安治等编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集》（2），有斐阁1984年版，第163-183页。
　　第一，刑罚是法律制裁中最严厉的一种制裁方法，因而必须严格保证刑罚权发动的合理性，而行为无价值论所依据的规范是一个内容不确定的概念，很容易对人权造成侵害；相反，结果无价值论由于与具体的法益相连，比较明确和易于操作并有利于限制国家刑罚权的随意发动以实现刑法的人权保护机能。第二，规范都是以一定的生活利益为基础的，离开了生活利益的规范是没有意义的规范，因此，行为无价值其实是以结果无价值为基础的。第三，法律规范与道德规范是两种不同的规范，现代社会是一个价值多元的社会，如果强调刑法的社会规范维护机能势必会对个人的自由造成很大的侵害。参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第43－59页。

《法商研究》   第2004-2期

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