|
日本刑法中的原因自由行为理论
|
|
|
|
|
根据现代刑法的责任原则,对于实施犯罪行为时无责任能力或者限制责任能力的行为人,应该不处罚(在无责任能力的情况下)或者减轻处罚(在限制责任能力的情况下),但是如果行为人是因为饮酒或者服用药物(原因行为)而自我招致陷入无责任能力或者限制责任能力的状态,并且在这种状态下实施了犯罪行为(结果行为)是否还可以根据责任原则对行为人不处罚或者减轻处罚呢?对于这种行为的研究在刑法学中被称为原因自由行为理论。 虽然在历史上有人认为原因自由行为不可罚,但是现在无论是从刑事政策还是从司法实践方面考虑,人们一般都认为应该处罚这种行为。关于原因自由行为的可罚性存在两种观点:少数观点认为这是一个立法论的问题,因为从现有的理论背景出发难以说明它的可罚性,应该通过立法的途径来解决;与此相对,多数观点认为它是一个理论解释问题,因为即便是立法明确规定了对原因自由行为的处罚,也仍然需要理论上的说明。 日本刑法学中关于原因自由行为的理论和判例都很丰富,对原因自由行为的讨论也比较深入。从理论的角度来说,他们主要是通过原因行为与结果行为(结果)之间的因果关联和责任关联来说明原因自由行为的可罚性。按照研究的侧重点不同,日本刑法学中的原因自由行为理论大体上可以分为三种:第一种是与道具理论相结合的“间接正犯类似说”(以下简称“定型说”)。这种观点侧重于从原因行为人手,以原因行为的实行行为性和实行行为与责任能力同时存在原则为基础展开论述。第二种是“最终意思决定说”(以下简称“有力说”)。这种观点侧重于从结果行为入手,以结果行为去溯及行为人在原因行为时的最终意思决定能力,以结果行为的刑罚可罚性和行为与责任能力同时存在原则为基础展开论述。第三种是“相当因果关系说”。这种观点试图综合前两种观点,从原因行为和结果行为之间的因果关联(客观归咎)和责任关联(主观归咎)两个方面展开论述。 一、与道具理论相结合的“间接正犯类似说” 与道具理论相结合的“间接正犯类似说”是日本刑法学中关于原因自由行为的通说,代表学者是团藤重光博士。团藤博士认为:“从‘定型说’的见地出发,将原因行为作为实行行为是定型的当然要求……原因自由行为和间接正犯具有相同的论理构造……与间接正犯将他人作为工具来利用相似,在原因自由行为中行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。在间接正犯的场合,是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点;在原因自由行为中,是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是原因自由行为的行为类型的问题要点。”因此,原因自由行为要符合两个条件:第一,行为人必须使自己陷入完全无责任能力状态;第二,行为人利用自己无责任能力状态的行为必须符合构成要件的定型。 按照“定型说”,在原因自由行为中原因行为是实行行为,而原因行为的着手就是实行的着手。这样,由于行为人在原因行为时具有完全责任能力,因此符合实行行为与责任能力同时存在的责任原则的要求,那么对于原因自由行为就可以像对一般犯罪那样进行处罚。可是如果坚持“定型说”,同时会存在很多问题: 首先,处罚的不均衡问题。“定型说”认为原因自由行为只有行为人使自己陷入完全无责任能力状态才能构成,如果仅陷入限制责任能力的状态就不能作为原因自由行为来处罚,而只能按照限制责任能力的情况减轻处罚。也就是说,对将自己陷入完全无责任能力状态并在这种状态下实施犯罪的行为人要追究完全责任,而对将自己陷入限制责任能力状态并在这种状态下实施犯罪的行为人却要减轻处罚,这在逻辑上讲不通。 其次,理论的空洞化问题。“定型说”要求行为人利用自己无责任能力状态的原因行为必须符合构成要件的定型性,这个要求对于过失和不作为的原因自由行为来说很容易满足。因为过失和不作为的构成要件属于开放的构成要件,即便是不适用“定型说”也能够说明它们的可罚性。而对于故意、作为的原因自由行为来说,由于很难认定它们的构成要件定型性,所以实际上很难按照原因自由行为处罚。 最后,实行行为与实行的着手问题。“定型说”是将实行行为与未遂犯成立的未遂行为等同看待,符合构成要件的行为就是实行行为,而实施符合构成要件的行为或者实施符合构成要件行为的一部分就是实行的着手。在原因自由行为中如果将原因行为作为实行行为就会扩大实行行为概念的范围,因为类似饮酒或者吞服药物这样的行为,如果没有对法益造成具体的侵害或危险,这些行为属于社会允许的行为,将它们作为实行行为就弱化了构成要件的罪刑法定机能。同时,只要原因行为着手就是实行行为的着手,即便没有发生法益侵害的结果也要作为未遂犯罪来处罚,这是不合法理的。 针对“定型说”存在的问题,有学者认为从实质合理性的角度来看,“定型说”还是可以接受的。而另一些学者则认为对于原因自由行为,“定型说”是从责任原则出发来寻找解决问题的途径,其实还可以从实行行为的角度出发来解决这个问题。这种试图从实行行为角度来解决原因自由行为问题的代表观点就是“最终意思决定说”。 二、“最终意思决定说” 最先从实行行为角度探讨原因自由行为的研究者是佐伯千切博士。佐伯博士认为原因自由行为问题在法律上存在矛盾,即“一方面近代责任原理的绝对要求(即犯罪行为和责任同时存在)与另一方面罪刑法定主义(即构成要件)要求的犯罪行为成立的明确性之间的矛盾”。他认为“定型说”是从满足责任原则的要求即实行行为与责任同时存在的立场来思考的,但是“定型说”在坚持责任原则的同时却放松了对构成要件客观性和明确性的要求。如果将原因行为作为实行行为,那么预备行为和实行行为在构成要件上的客观区别就会被主观化和暧昧化,这是“定型说”的最大缺陷。实行行为和责任能力同时存在并不是绝对没有回旋余地的,责任是对行为的非难可能性,而责任能力、故意、过失只不过是这个非难可能性的推定根据,它们并不是责任本身。就算原因自由行为的实行行为(结果行为)是在行为人无责任能力时实施的,也可以依据行为人在行为以前的意思态度来判断行为是否具有非难可能性。因此,对于原因自由行为还可以从保持构成要件(实行行为)客观性和明确性的角度来寻求解决问题的途径,在这一点上,原因自由行为和激情犯罪很相似。在激情犯罪中,行为人在短时间或者瞬间处于一种无法正常理智思考的精神空白状态,原因自由行为也大体如此。 西原春夫博士接受了佐伯博士的观点,但西原博士最初的研究并不是针对原因自由行为,而是出于对间接正犯实行行为着手问题的关注。当时日本刑法学中关于这个问题的压倒性的学说是依据“定型说”认为正犯的利用行为是实行行为,而正犯的利用行为的着手就是实行行为的着手。西原博士对这个观点产生了怀疑。他认为在一般的情况下由于行为与结果的发生是紧密相连的,因此依据“定型说”来确定实行行为和实行的着手是没有问题的,但是在特殊情况下如隔离犯,行为与结果的发生是分离的,如果仍然依据“定型说”从形式的角度来确定实行行为和实行的着手就不太合理了。因为在这种情况下,行为只具有导致结果发生的逻辑可能性,而是否能够实现行为人所预想的结果还是一个未知数,如果仅根据这个可能性就决定处罚行为是不合理的。因此,西原博士认为对于实行行为应该从实质的角度来理解,即将实行行为和法益联系起来,只有那些对法益造成具体侵害或危险的行为才是刑法需要处罚的实行行为,这个行为的着手才是实行的着手,因而在间接正犯中实行行为是被利用者对法益造成具体侵害或者危险的行为。 据此,西原博士认为在原因自由行为中实行行为是导致法益具体侵害和危险的结果行为。可是,如果将结果行为作为实行行为,那么行为人在实行行为时是不具有责任能力或者不具有完全责任能力的。如何解决实行行为与责任能力不同时存在的问题呢?西原博士认为应该重新理解责任原则。其实责任原则所要求的同时存在并不是实行行为与责任能力的同时存在,而是责任能力与行为的同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是作为刑法评价对象的行为。在原因自由行为中原因行为和结果行为的统一体就是作为刑法评价对象的行为,原因行为是行为的开始,而结果行为则是实行行为的着手,行为人在实施原因行为时作出实施行为的最终决定意思,那么这个决定意思就贯穿行为的始终直到行为完成。因此,虽然行为人在结果行为时无责任能力或者不具有完全责任能力,但是从行为的统一整体来看,行为人还是具有责任能力的。 从实质的实行行为出发,西原博士将原因自由行为的研究推向一个新的高度,但是他在责任原则的认识上还存在一些值得商榷的地方:首先,关于责任能力的内容问题。西原博士认为只要行为人在作出最终意思决定时具有责任能力,就可以认为这个责任能力贯穿行为始终。这个观点主要强调行为人的意思决定能力,有过分强调意思能力而轻视行为控制能力之嫌,因为责任能力包括意思决定能力和行为人对行为的控制能力两个方面。其次,关于“同时存在”问题。西原博士认为“同时存在”是指行为与最终意思决定时的责任能力同时存在,这样责任能力就是事前存在而不是同时存在。可是如果责任能力不是和行为的实施同时存在,那么就无法解释在行为实行过程中由于责任能力变化而引起的行为违法性和责任的变化,如实行的中止问题。 对于原因自由行为,“定型说”是从责任原则出发来寻找解决问题的途径;与之相对,“有力说”则是从罪刑法定原则即实行行为出发来寻找解决问题的途径。针对这两种理论所存在的一些不足,有学者认为是否可以综合上述两种观点来寻找解决问题的途径,于是就出现了“相当因果关系说”。 三、“相当因果关系说” 在一般情况下,对于犯罪的认定需要解决三个要素之间的两个关系:即行为人与行为之间的责任关系和行为与结果之间的因果关系。“定型说”强调行为人与行为之间的责任关联而放松了行为与结果之间的实质因果关联;相反,“有力说”强调行为与结果之间的实质因果关联而放松了行为人与行为之间的责任关联。如何协调原因自由行为中行为与结果之间的因果关联和行为人与行为之间的责任关联是“相当因果关系说”的研究重心。 最先对这个问题进行探讨的学者是平野龙一博士。平野博士大体赞同佐伯博士的实行行为不必和责任能力同时存在的观点,但是平野博士的出发点却与佐伯博士不同。平野博士认为对于同时存在原则应该理解为正犯行为与责任能力同时存在,比如在饮酒所导致的原因自由行为的场合,饮酒的行为并不是实行行为而是作为正犯者被处罚的正犯行为,那么和责任能力同时存在的就是正犯行为而不是实行行为。这样,平野博士认为应该将正犯行为和实行行为(需要处罚的未遂行为)区别看待。同时,他还认为实行行为应该和实行的着手分离,实行行为是对结果具有一般危险的行为,而实行的着手是处罚的开始阶段。 按照平野博士将正犯行为与实行行为分离的思路,山口厚教授认为“有力说”实际上是放弃了责任原则的要求,因而是不可取的,因为责任原则具有重要的人权保障机能,是限制国家刑罚权随意发动的重要原则,不能轻易放弃;而“定型说”为了满足责任原则而将原因行为作为实行行为(未遂行为)同样是不可取的,虽然责任原则应该坚持,但对于实行行为却可以重新认识。山口教授认为过去对于实行行为的认识是与未遂行为联系在一起的,而过去一般认为未遂是抽象危险犯,对于未遂行为的处罚依据是行为自身的危险性,因而要求行为符合构成要件的定型。如果将实行行为等同于未遂行为,那么实行行为就是符合构成要件定型的行为。可是,在很多情况下如果将未遂犯作为抽象危险犯来看待对于法益的保护是不利的。因此,山口教授认为应该将未遂犯作为具体危险犯,这样,对未遂行为进行处罚的依据就不是行为自身的危险性,而是因为它导致了既遂结果发生的具体危险。因此,实行行为与未遂行为就未必是相同的。从因果关系的判断上来说,抽象危险犯主要是强调未遂行为自身的危险性,而具体危险犯则是强调未遂行为对于具体危险结果发生的危险性。从未遂犯是抽象危险犯的观点出发,可以得出实行行为等同于未遂行为的结论(即都是强调行为自身的危险性);而如果从未遂犯是具体危险犯的观点出发,就得不出实行行为等同于未遂行为的结论。因为在具体危险犯中,对未遂行为的要求是它与既遂结果发生之间的具体危险性,而对实行行为的要求仅仅是行为自身的危险性。 这样,对于实行行为的认识就从行为本身转向它与结果的因果联系。相当因果关系的判断包括:第一,作为因果关系起点的实行行为所具有的导致结果发生的危险性(行为的相当性或者广义的相当性);第二,实行行为导致危险结果发生的具体相当性(因果流程的相当性或者狭义的相当性)。在第一个相当性的判断中实行行为只需要具有相当的危险性而不必是具体 的危险性就足够了。也就是说,实行行为的危险性未必要与第二个相当性判断中的未遂行为的危险性一致。实行行为仅仅是作为因果关系判断起点的具有一般危险性的行为,而未遂行为则是刑法要处罚的和结果的发生具有具体危险联系的行为的实行着手。 对于同时存在原则来说,责任能力和实行行为同时存在并不是指责任能力和未遂行为同时存在,而是与具有一般危险性的实行行为同时存在,只要在实行行为时具有责任能力则可以认为符合责任原则的要求。 在原因自由行为中,原因行为并不是作为未遂行为的实行行为,而是对结果具有一般危险性的实行行为。这个实行行为与结果的发生之间具有广义的相当性,是因果关系判断起点的行为,而结果行为是与结果的发生具有狭义相当性的实行行为,是实行的着手。由于原因行为和结果行为(结果)具有相当的因果关系,同时在原因行为时行为人又具有完全责任能力,所以从因果关联和责任关联两个方面可以说明原因自由行为的可罚性。这样,“相当因果关系说”通过对实行行为的重新理解,在“定型说”的责任原则和“有力说”的实行行为之间达成了新的理论和谐。
[1] [2] 下一页 尾页
|
文化录入:贯通日本语 责任编辑:贯通日本语 |
|
上一篇文化: 日本刑事诉讼的证据规则简述
下一篇文化: 日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴 |
|
|
|
|
|
网友评论:(只显示最新10条。评论内容只代表网友观点,与本站立场无关!) |
|
|
|