一、日本对检察官侦查权的制约
　　
　　有“刑事司法脊梁”之美誉的日本检察官的业务范围有“侦查六公判四”之说。虽然日本检察官有侦查检事和公判检事之分，但日本检察官在司法实务中侧重于侦查事务，对某检事的评价也以其侦查技能为主。根据日本刑事诉讼法，享有侦查权的主要有检察官和司法警察，二者分属各自独立的侦查机关。司法警察进行第一阶段的侦查，在知道有犯罪时应当立即侦查犯罪人及证据；检察官进行第二阶段的侦查，即检察官在认为必要时对案件进行补充性侦查。但对于如渎职、偷税等没有被害人申报的案件和需要高度法律专门知识的案件，一般由检察官直接侦查。日本检察官除在侦查实务中享有日本司法警察所享有的一切侦查权力外，同时还可依法对司法警察的侦查工作进行指示、指挥。司法警察必须服从检察官的指示、指挥，否则检察官可向警察委员会或其他监督机关提出惩治或罢免该司法警察的要求。为避免侦查程序中出现侵害被疑人和普通国民权利的行为，日本在赋予检察官广泛侦查权的同时，设立了以下制度来制约检察官侦查权的行使：
　　（一）设立强制处分的令状主义来制约检察官在侦查程序中对强制处分的适用权。日本刑事诉讼遵循客观证据优先原则，因此日本检察官在侦查开始阶段通常不采取强制处分，而是从被疑人外围情况侦查入手，由物到人。在此过程中注意保密和不损害被疑人或其他人的名誉。如检察官在侦查过程中需要扣押、搜索和对被疑人实施逮捕时，通常必须先向审判官提出请求和理由，并且依照审判官签发的允准令状进行。检察官逮捕被疑人后，如认为无拘禁必要时应立即释放被疑人；如认为有拘禁必要时应在48小时内向审判官请求羁押被疑人。审判官有相当理由足以怀疑被疑人有犯罪行为并符合下列法定条件之一时，应迅速签发羁押票：1．被疑人没有住所；2．有相当理由足以怀疑被疑人会毁灭罪证；3．被疑人有逃亡行为或有相当理由足以怀疑其有逃亡可能时。
　　（二）通过赋予被疑人辩护权、沉默权、不服强制处分的准告诉权等诉讼权利来抑制检察官侦查权的恶性膨胀。日本宪法第38条规定；不得强制任何人对自己作不利的供述。此条款被日本学者称为“宪法上的沉默权”条款。为贯彻宪法精神，更好地保护被疑人的合法权益，日本刑事诉讼法规定被疑人在被拘提、羁押时，被疑人及其辅佐人便可委托辩护人。法律保障辩护人与被疑人的秘密往来权，允许在没有见证人参加的情形下进行会见。通常情况下辩护人因在侦查阶段有权自由会见被疑人，故其可对检察官侵犯被疑人人身、财产权利的行为进行有效监督。另外据日本刑事诉讼法规定，被羁押的被疑人及其辩护人、辅佐人有权请求法院或检察院告知采取强制处分的理由，如不服，可向有管辖权的法院提起准抗告，请求取消羁押、停止执行羁押、返还扣押物件等。
　　（三）通过设立自白排除法则和违法证据排除法则来规范检察官在侦查过程中的取证行为。日本宪法第38条规定：“以强制拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据”。日本刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据”。为更好地保障被疑人的沉默权，促使检察官在侦查过程中严格遵守法定程序，日本还设立了自白证据补充规则。据日本刑事诉讼法第319条第2款规定：不问是不是被告人在公审法庭上的自白，如果该自白是对其不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。此条款明确规定法庭不能仅根据被告人自白定罪，如对被告人定罪必须存在其他补充证据。日本的违法证据排除法则移植于美国，其含义是指：通过违法方式所取得的任何证据，法庭不得利用它认定犯罪事实。根据日本宪法第35条规定：违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。当然，通过犯罪行为收集的证据和依刑事诉讼法认定无效的搜查、扣押所获得的证据也应排除。同时依据大阪高判昭和52年（1997）6月23日判事881-157可知，日本法庭对通过违法行为收集的证据进而发现的第二次证据即我国学者所谓的毒树之果也进行排除。
　　基于二战后被美国长期占领的历史原因和“尊强鄙弱”的民族秉性，美国当事人主义刑事诉讼制度及其理论对日本现代刑事诉讼制度的产生和发展发挥了深厚的影响。日本制约检察官侦查权行使的上述机制便是二战结束后日本在进行司法制度改革时以英美法系国家尤其是美国对侦查权的司法控制模式为蓝本建立起来的，其之所以能适用至今的理论基础主要有：1．人权保障。在刑事诉讼中，国家侦查权的不正确行使可能侵犯所有国民。因为任何人都有可能被怀疑犯罪而受到刑事追诉。为避免国民受侦查机构的非法侵害，“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”社会对刑事案件被疑人的保护不能仅依赖侦查机构的自律行为，因为“侦查机构和侦查官员是国家利益的代表，其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，不可能在侦查程序中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向。”因此有必要选择某种既能保持中立又熟悉刑事诉讼程序的机构来保护公民的人身、财产方面的合法权利。基于三权分立的国家权力结构模式，西方各国都认为：行使司法权的法院以中立的身份介入侦查程序对侦查机构的侦查行为进行司法控制，可有效避免侦查权被滥用。2．程序正当。权力制衡和诉讼职能分离是程序正当的最基本要求。在侦查阶段对被疑人采取强制处分的决定权实质上是一种程序性的司法裁判权。这是因为对被疑人采取强制处分决定权的正确与否关联着被疑人甚至国民人身、财产合法权益的保护，同时也影响着刑事诉讼目的能否实现。因此为保护被疑人的合法权益，按正当程序的要求必须使这种程序性的司法裁判权独立于享有侦查权、承担控诉职能的检警机构和享有辩护权、承担辩护职能的被疑人，由具备中立身份的第三方即法院通过听审程序来行使。3．司法最终解决。纠纷的解决可不经司法途径，但如由行使裁判权的法院以国家名义对争执各方作出生效裁判，那么这种生效裁判便是一种最权威的结论，其他任何个人、组织和行政机关均应无条件执行。日本检察官在侦查阶段所作出的任何涉及公民合法权益的决定都应不具备最终效力，利害关系人均应有权请求法院进行审查。
　　日本的检察官职权行使制约机制可以有效地保证广大日本国民的合法权益免受国家权力的非法侵害，促进日本刑事司法文明及人权观念的建立和发展，但同时也易导致犯罪嫌疑人对抗侦查的能力增强，不利于日本刑事司法机关及时查获指控所需的犯罪证据，再由于起诉便宜主义和自由心证证据制度的适用，进而可能导致部分犯罪团指控证据不足而逃避制裁。为保持保障人权与打击犯罪的平衡，日本在对检察官职权行使进行制约的同时，设立了一系列有利于控方查明案件实体真实的制度和措施，主要有：1．对被疑人的紧急逮捕。日本刑事诉讼法第210条规定，检察官有充分理由足以怀疑被疑人己犯过符合判处死刑、无期徒刑或最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪而情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可在告知理由情形下将被疑人逮捕。捕后检察官应立即办理请求审判官签发逮捕票的程序，在不能签发逮捕票时应立即将被疑人释放。2．宽泛的羁押条件。3．不凭令状的搜查、查封。日本刑事诉讼法第220条规定，检察官在进行逮捕时，如有必要不需要令状也可以进入有人住所或有人看守的宅邮、建筑物或船舶内搜索被疑人，以及在现场进行查封、搜索、勘验。4．非法证据排除法则的例外，主要有：（1）不可避免发现的例外，即侦查人员偶然进行违法侦查，但即使他不侦查，其他侦查人员通过合法侦查当然也会获得该证据时，这种证据不予排除；（2）善意的例外，即进行违法侦查的侦查人员自信侦查程序合法时收集的证据也不予排除。另外如（侦查）官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切，以及被告人明知是违法收集的证据但积极同意将其作为证据时，可以承认该证据的证据能力。
　　
二、日本对检察官公诉权的制约
　　
　　据日本刑事诉讼法第247条规定，日本设立国家追诉主义起诉制度，即：一切公诉概由检察官提起，被害人没有起诉权。究其原因，主要是因为日本法学家认为：由非政府或一般人进行起诉，有可能使追诉陷入政治动机或追诉者某时情绪中的危险，从而背离请求正确行使国家刑罚权、实现公正裁判的宗旨，因而必须由国家垄断公诉权，由检察官代表国家行使公诉权。国家追诉主义起诉制度能有效保障日本检察官统一、公平地进行公诉，但同时也容易导致官僚主义，出现不当起诉和不当不起诉之情形。因此日本设立了一系列制度来保证刑事公诉权的正确行使。日本检察官的刑事公诉权通常包括起诉权和不起诉权两部分。为阐述方便，笔者从对起诉权的制约和对不起诉权的制约两方面对日本检察官刑事公诉权制约机制进行分析。
　　（一）对检察官起诉权的制约
　　刑事起诉权的滥用通常表现为无嫌疑或嫌疑不充分而起诉、应判酌定不起诉的却起诉和存在违法侦查的起诉。日本目前尚无相关法律法规对滥用起诉权的行为进行监督。日本对检察官起诉权的制约通常体现在法院通过审判程序不支持检察官的起诉主张方面。法官通过采用宣告被告人无罪的方式来使检察官不当起诉的目的落空，从而对检察官滥用起诉权之不当起诉行为进行制约。但这种制约机制的运行对国家而言所耗司法资源过多，同时也易导致被告人花费大量人力、物力来对抗检察官的不当起诉。因此为更好地保护被告人合法权益，同时也为了节约司法资源，以高田卓尔和井户田侃为代表的部分学者提出了“公诉权滥用论”主张，其基本内容是：检察官在没有足够的犯罪嫌疑时提起公诉就是对公诉权的滥用。受诉法院应当不待实体审理便以滥用公诉权为由直接宣告驳回公诉。“公诉权滥用论”并没有否定检察官的起诉权，而是在肯定起诉权的前提下主张对明显不当的起诉赋予被告人声明不服的权利，通过公平的法院以司法抑制手段来给予被告人适当的救济。“公诉权滥用论”的上述主张遭到平野龙一等权威学者的严厉批评。平野教授认为：不能把犯罪嫌疑的存在作为公诉权的成立要件，否则必然要求法院在开庭时首先审理公诉是否有效，然后再审理案件实体问题。这不仅易导致法官预断，同时也可能促使侦查机关为追求证据充分而致使侦查程序纠问化。如检察官滥用起诉权，获得无罪判决的被告人可受禁止重复追究原则的更有效保护。同时该主张也受到日本司法界的强烈反对。曾任日本法务大臣官房审议官的龟山继夫认为：对于缺乏犯罪嫌疑的公诉，通过终局的无罪判决和国家赔偿等措施更有利于对被告人的保护；对于应酌定不起诉而起诉的，法院离开对具体案件的审理是不可能对此作出正确判断的；至于侦查程序违法是否可导致起诉无效问题，应首先由检察官进行判断。与其通过立法增设对起诉权进行审查的制度，不如根据日本国情改革现有的检察审查会制度并充分灵活运用，使之对起诉权进行有效监控。“公诉权滥用论”因受日本法学界和司法界的众多非议而未被日本立法机构响应。日本法官在缺乏成文法明确授权的情况下并无通过判例对立法缺陷进行弥补的权限，因而目前日本仍采取通过审判程序作出无罪判决的方式来对检察官的起诉权进行制约。
　　（二）对检察官不起诉权的制约
　　任何国家的刑事司法资源都是有限的。为合理使用有限的刑事司法资源，使检察官、法官有充足的时间和精力对那些复杂案件和必须行使国家刑罚权的重大案件进行公正裁判，同时也为了使那些具有较小主观恶性的被告人、被疑人能尽早回归社会重新做人，日本实行了起诉便宜主义，赋予检察官一定程度的起诉裁量权即不起诉权。据日本刑事诉讼法第248条规定，检察官对于有充分嫌疑的案件未必一定要提起公诉。即使嫌疑充分，也可根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重和情节以及犯罪后的情况，在没有追诉必要时不提起公诉。但若不起诉权如被检察官滥用，则会有损刑事诉讼目的的实现。因此日本设立了以下措施来保障检察官不起诉权的正确行使：
　　1．设立准起诉程序。日本刑事诉讼法第261、262条规定，对于公务员滥用职权罪等侵犯人权案件，如检察官作出不起诉处分，应将不起诉的理由告知告诉人或告发人。告诉人或告发人如不服检察官的不起诉处分，有权向检察官所属检察厅所在地的地方裁判所提出交付审判的请求。该项请求一经裁定允准便移送有管辖权的地方法院审判，自动产生提起公诉的效果。法院应指定一名律师充当检察官角色，由律师对所控罪行行使公诉权。
　　2．检察机构内部设立监督制约机制。基于“要确保司法的独立，必须保证检察权对立法权及其它行政权的独立”的观念，日本设立了检察官一体化原则。该原则对内要求检察官上命下从，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一，不受外来势力特别是来自现实的政治力量的不当影响，进而实现维护公正秩序和尊重基本人权的国家目的”。检察官一体化原则的设立，赋予了上级检察机构制约下级检察机构不起诉行为的权力。据日本检察厅法第7条至第13条规定，上级检察官对于其所属下级检察官拥有指挥监督权。对于检察官作出的不起诉决定，上级检察机关可根据告诉人或告发人的请求进行审查，并可改变检察官不起诉的决定。
　　3.设立检察审查会审查制度。基于“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现”的观念，日本通过设立检察审查会审查制度来加强对检察官不起诉权正确行使的民主监督。日本的检察审查会由普通市民组成，共11人，全国共20个，均设在裁判所内。受害人如对检察官的不起诉决定不服，可向检察审查会提出申请。检察审查会在接到受害人的申请后，审查会成员即以市民的感觉来审查检察官的不起诉处分是否受当，必要时也对案件相关人进行事实调查，然后根据大多数成员的意见作出“适宜不起诉”或“不适宜不起诉”的结论。如认为检察官的不起诉处分不适当，检察审查会将提出书面意见，建议检察官起诉。虽然检察审查会提出的建议没有法律上的约束力，但因其成员来自社会的不同阶层，代表着不同阶层的社会民众，教社会民众的舆论压力能有效督促检察官最大程度地尊重检察审查会提出的建议。
　　为加大对检察官行使职权行为的制约力度，日本加强了对检察官违法失职行为的惩戒。据日本检察厅法规定，检察官有下列行为之一的，将按其情节轻重分别给予免职、停职、减薪或训告的处分：1．违反国家公务法或人事院规则；2．违反职务方面的义务或玩忽职务；3．有与作为全体国民的服务者不相称的违法行为。另外根据日本刑法的规定，对具有下列行为之一的检察官可依照刑法以演职犯罪进行刑事处罚：（1）滥用职权逮捕或监禁人；（2）执行职务时对刑事被告人或其他人实施强暴凌虐行为的；（3）滥用职权等致人死伤；（4）行贿受贿。
　　【作者介绍】浙江师范大学法政学院副教授。
注释与参考文献
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　　据日本刑事诉讼法规定，日本司法警察事有的侦查权主要包括以下三部分：1、请求法院对被疑人签发逮捕票、羁押票等令状并依照令状对被疑人采取人身保全强制处分措施；2、请求法院签发搜查、查封等令状并依照令状采取搜查等强制处分来收集物证；3、依法定程序独立收集供述证据。
　　程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第457页。
　　王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第376页。
　　据日本有关法律规定，被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姊妹，随时都可以担任被告人的辅佐人。辅佐人在不违反被告人明示意思的情形下，可为被告人独立选任辩护人。
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　　据日本有关少年刑事法律的规定：关于少年疑难案件，对家庭裁判所作出的应处以刑事处分而移交检察厅的案件，检察官不能行使起诉裁量权而作出不起诉决定。
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　　董潘舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第191页。
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《法学评论》   第2003-3期