3．自由民权运动的异化。
　　日本从1874年开始爆发了要求民主、自由的自由民权运动，这一运动到1881年达到了高潮和顶点。自由民权运动提出了一系列政治观点，主要表现为：第一，反对中央集权的城市主义，主张地方分权的农村主义；第二，在政治上和思想上，近代民主主义开始与近代民族主义相结合，主张在外交上实行强硬的政策，强调国权优越于民权；第三，对于自由主义的经济政策产生了强烈的怀疑，开始主张对私有制进行某种限制。自由民权运动的这种主张表明了在思想上与政府绝对主义的暗合。有学者指出，“针对中央集权，主张地方分权；针对城市压迫，主张保护农村；针对民权，强调国权；针对私利党争，强调国是；指出在自由放任下导致的贫富悬殊的弊端等。毫无疑问，这些都是自由民权运动的论点，都是反对藩伐政府的专制统治实践中提出来的论点。但是，与之一同出现的地方分权主义、农村主义、国家主义、统制主义这些论点本身，不也是绝对主义本身的论点吗？”1889年，日本颁布了君权绝对主义的宪法，开始建立绝对主义立宪政体。以颁布宪法和开设国会为主要目标的自由民权运动失去了斗争的目标，在明治政府高压政策下，自由民权运动也开始分裂。从此，来自民间的大规模的反政府运动不再存在，近代日本政治斗争的核心开始转向国会斗争。
　　法国民法典是一部建立在民权基础上的近代市民法典，是一部比较彻底的反封建法典。日本旧民法典经法国人伯阿索纳之手制定出来，带有法国法的色彩，更多体现市民权利，因此也就与维新之初、带有较多封建残余的日本社会存在较大的距离，而比较接近自由民权运动早期的思想主张。明治之初，日本社会的封建制残余仍然很浓厚，自由民权运动衰败，更使民法典失去了社会基础。因此，在民法典论争过程中，由于日本社会总体上的保守性，使日本近代法典编纂更加强调社会基础和社会条件，这种社会基础不可能容纳体现近代资产阶级革命性的旧民法典。
　　4．国家正统思想的保守化。
　　从1884年开始到1890年，日本出现了所谓的“德育论争”。明治政府对于日渐高昂的自由民权运动感到了威胁，对文明开化过程中民权意识的急速觉醒感到恐惧。为了维系统治，统一思想，明治政府开始加强意识形态领域中的控制。为了统一国家统治思想，明治政府开始复兴和提倡儒教思想，鼓励和扶植绝对主义思想的德国学，培育保守主义和君权绝对主义思想。在这一过程中，明治政府内部儒者元田永孚主张以儒教为国教，由天皇掌握教学大权，通过国家权力来统一国民的道德思想。与之相反，明治政府内部的实权派官僚伊藤博文和井上毅主张折衷古今中外思想作为国教。这两种主张表面上针锋相对，但是，这不过是统治阶级内部的意见分歧，并不是在限制国民思想自由方面根本性的对立。1889年2月，日本颁布了所谓的“大日本帝国宪法”将日本国民定位于天皇的“臣民”。为了在意识形态领域确立天皇的权威地位，1890年10月，天皇裁可通过了明治政府当时的法制局长井上毅起草、元田永孚修改的“关于教育的敕语”。
　　“教育敕语”全文只有短短的315个字，要求臣民服从于国家的化身——天皇之下，要求臣民绝对服从天皇的命令，其实质是一种天皇直接干预国民良心自由，左右国民道德观、价值观的统治方式。从1890年到1891年，明治政府向全国3万多个各类学校下发了“教育敕语”，“教育敕语”中又是绝对、国家至上的方针被灌输到年轻人的头脑中，“发挥了国家法定国民道德规范的作用”。教育敕语的颁布标志着近代日本社会已经从“文明开化”开始倒退，走上了思想保守的道路。
　　在法典论争过程中，反对民法典草案实施的延期派是支持儒教伦理主义的，并且从“教育敕语”中的儒教伦理主义中寻找理论依据。例如，在法典延期派所主张的“法律破坏道德”的主张中，认为“纲常之道为我日本社会的基础，基础既已动摇，社会焉得稳固？”。可见，在法典论争发生以前，儒家伦理思想已经具有了广泛的社会基础。这种思想基础也为延期派提供了理论依据，并成为法典延期派取得对法典断行派论争胜利的思想理论基础。
　　5．国会斗争与法典论争
　　从1890年开始到1891年，日本首次发生了资本主义恐慌。同时，在政治上，由于当时的内相品川弥二郎干预议会选举，从而引发了议会内部大规模的反政府运动。1891年，日本开始召开第三届国会。这次议会一开始，以自由党、改进党联合组成的民党就对品川弥二郎干涉选举一事提出了上奏案，但是没有成功；于是，民党又提出了政府不信任案，并在众议院中获得通过。同时，在贵族院中，也通过了包括弹劾政府内容的选举干涉案。针对国会的这种动议，松方内阁决定停会七天，以示对抗。这样，围绕着政府官员干涉选举就爆发了政府与国会之间的冲突。
　　在国会重新开会以后，围绕着政府预算案中是否增加军舰制造费、震灾预防调查费等问题发生了众议院和贵族院之间关于预算审议权限的争议。在解决议会斗争的过程中，靠近天皇的宫廷势力扮演了调停者的角色。希望牵制政府内部激进势力的宫廷势力对于新民法典是持反对意见的，这些保守势力与法典实施延期派有着直接和间接的联系，“保守反对派的最后防塞”——天是实际成为法典反对派的总后台。
　　同时，国会与政府之间，国会内部贵族院和众议院之间的斗争也是法典论争的一场预演，围绕着法典实施问题的斗争实际上也是国会斗争的一个继续。民党在国会斗争中扮演了重要的角色，并且，借着法典实施问题，民党趁势向政府发难，在法典论争的过程中，赞成法典延期实施的议员有145名，属于民党的自由党占39名（94名），改进党占14名（38名），独立俱乐部16名（31名），中央交涉部51人（95名），无党派25人（42人）。正是由于保守势力组成的议员势力掌握了国会的主导权，也确保了法典延期派最后战胜法典断行派。
　　
三、民法典论争与日本近代法律继受
　　
　　民法与市民生活直接相连，其创设或变革具有与宪法等公法变革不同的难度。其中，各种各样的习惯、习俗、传统与实际生活密切相关并支配着社会生活，民法典不能够建立在真空之中，也不能够象在处女地上建设建筑物那样进行编纂。（民法典的编纂）必须与旧的习惯和传统斗争，打破旧有的习惯与传统。
　　关于日本民法典论争的意义和性质问题，并不单纯象一般法学史上所讲的那样，是近代的西欧进步主义与封建的国粹保守主义，资产阶级的自由主义（自由民权运动）与绝对主义的国家主义（藩伐官僚主义）的对立。有学者指出，在民法典论争中，以下几点颇为引人注意：第一，推进旧民法典施行的是明治政府，而反对民法典推行的是由保守派、复古主义者和自由民权运动的民党组成的联合战线；第二，民法典论争并非单纯的英国法学派和法国法学派在学理上的论争。
　　当时的明治政府为了实现富国强兵目标，推行的是渐进的开明主义方针，在实行这一方针的时候，明治政府尽量避免极左或极右，以保持国内的政治统一。为厂达到实现废除不平等条约的功利主义目的，政府方面希望尽快实施法典。与之相对，标榜纯风美俗的保守派、复古主义者、从自由民权运动蜕变来的民党在法典论争过程中站在反对法典施行的立场上，以反对法典实施为口号结成了联盟。因此，当时的法典论争决不仅仅是单纯的法典编纂的论争，而是当时深刻政治背景的反映。
　　在学术研究渊源上，当时的法律教育还主要是外国法学教育，可以分为法国法学、英国法学、德国法学三个渊源。当时的东京大学法学部和英吉利法律学校推行的是英国法教育，信奉历史法学的观点。因此法典论争直接体现为学术思想上站在历史法学派的立场上主张民族固有性的英国法学派，与站在自然法学立场主张普遍适用性的法国法学派的论争。与此同时，法典论争实际上还包含着各个法律学校之间的生存竞争、利益之争，“不能否认由派阀意识带来的意识对立，特别是英国法派系存在对旧民法实施后会带来的学派对立的危机感”。当时的佛（法）法学校（现在的法政大学）和明治法律学校（现在的明治大学）都是深受伯阿索那影响的私立法律学校，伯阿索那曾经长期在两校任教，其创立者也多为伯阿索那的弟子，这两所学校教授的课程也主要是讲授法国法。因此，法国法风格的民法典如果得以实施，这对提高两所法律学校的声誉将十分有利。但是当时英国法教育并非主张不要法典和法典继受，而是主张法律的民族固有性。所以，即便东京大学法学教授穗积八束发出“民法出、忠孝亡”的口号，也并非是要反对法典和法典编纂自身，而是反对旧民法模仿直译法国法的做法。所以，虽然存在学术对立，但是，当时法学教育界和法学研究也存在着对话和妥协的基础。
　　法典论争的焦点问题是旧法典与日本国体不相适应。旧民法以法国民法为蓝本，充满了以天赋人权学说为基础的资产阶级自由主义、个人主义、民主主义色彩。这与当时日本极力树立的以天皇为中心的国家主义不相适应，也与颁布不久的明治宪法的绝对主义精神背道而驰。特别是在当时的日本社会，封建制还有相当强的势力，旧民法否定了日本固有的家族制度和家长权，存在从社会根本上动摇绝对主义秩序的危险性。民法论争时已经制定了天皇绝对主义的宪法，近代化的目标转为发展资本主义和确立天皇统治秩序，因此，旧民法的内容和精神显然与日本社会的大趋势背道而驰。法典论争的结果，导致了“以促进发展资本主义和确立天皇制支配为目的的近代民法，开始摸索将学界、国民的意识统合为国权主义的形式，并且决定了今后民法学的发展方向。”法典论争反映出在法典继受过程中重视民族传统和社会现实情况的倾向，这与德国历史学派代表人物冯•萨维尼主张的“法律象语言一样，乃是一个民族的天赋与文化的一部分，它不能用推理的方法从自然法的抽象原则中获得”存在思想契合。
　　从当时世界发展的大势来看，继受法国法的旧民法典实际上已经开始落伍于世界形势了。当时，随着德国的兴起，资本主义的发展开始进入帝国主义阶段，大资本家、垄断资本开始形成。与之相适应，德国民法典开始独领风骚。许多留学欧洲的学者和政治家已经开始认识到，日本绝对主义的社会秩序与德国法更加契合，明治宪法吸收、借鉴德国法实际上已经意味着法典继受的方向开始转向德国法。作为继受法国法的产物，旧民法或许可以服务于收回不平等条约的政治目的，但是，其社会适应性则已经大大降低了。因此，法典论争的最终结果既不是法国法学派取得了胜利，也不是英国法学派取得了胜利，而是建立在德国法学基础上的法律自国化路线取得了胜利。现行日本民法的起草排斥了外国人，起草者三人穗积陈重、富井政章、梅谦次郎均为日本人，并且三人在法典论争过程中的观点截然不同。梅谦次郎主张断行旧民法，穗积陈重和富井政章都主张法典延期。三人之中，穗积陈重发挥了领导作用。穗积陈重毕业于大学南校，后到英国和德国留学，在英国接受了梅因的法律进化理论，在德国为萨维尼的历史法学所倾倒，留学回国后担任东京大学法学部教授。在法典论争中，穗积陈重站在延期派的立场，写了《法典论》，从学理上阐释了将旧民法延期的理由，这一著作后来也成为指导法典编纂的理论依据。梅谦次郎毕业于司法省学校曾经留学法国、德国，担任过东京大学法科大学教授，1899年担任和佛（法）学校校长，是法典延期派的领袖。这样的民法典起草人员构成决定了新法典是一个兼容并包的法律体系。在起草法典中，虽然新民法典以德国1888年民法典第一草案为主要继受对象，但是法律的内容已经不仅仅局限于德国法，而是以旧民法中法国法内容为主要基础，并且兼顾到日本当时立宪绝对主义政体和社会习俗。可以说，新民法典的编纂是经过二次继受形成的自国化法典。新民法典的颁布施行标志着日本继受法律体系开始走向建立在德国法基础上的自国化的编纂道路，法律形式表现为继受德国法体系，法律内容表现为多元继受。德国民法学开始对日本法学界产生绝对影响。本来是来自英国法、法国法的规定也用德国民法学的理论来说明和解释。这也在一定程度上引起了日本民法学理论的混乱。
　　同时，法典论争也对法典的形式、内容、风格产生了重大影响，对日本法典编纂具有重大意义。现行民法起草旧民法起草过程中出现的诸问题，例如外国人起草、条文臃长等问题在起草新的民法典草案时得到了有意识的克服。明治民法的编纂是在公开状态下进行的，从而改变了过去的法典编纂由政府把持，秘密进行的做法。此后的法典编纂，历时更长，社会适应性要求日渐左右了法典编纂的方向，继受法典的整合性更强。
　　
　　【作者介绍】中国人民大学法学院讲师，法学博士。
注释与参考文献
　　江藤新平（1834-1874），日本明治前期最为活跃的政治家之一，在明治前期积极主张开国，参加指挥了推翻幕府的战争，是明治前期的实权人物，被称为“明治政府的智慧袋”，“人权与法治主义的先觉者”，主持了明治政府早期的法典编纂工作，后来因为政治斗争而失势，因参与了反对明治政府的叛乱而被处以死刑。参见日本近代法制史研究会编《日本近代法120讲》（日），法律文化社，1992年版。
　　石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第96页，东京，青林书院新书，1972年。
　　石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第96页，东京，青林书院新书，1972年。
　　石田穰：《法典编纂与近代法学的成立——民事法》，载石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第99页，东京，青林书院新书，1972年。
　　石田穰：《法典编纂与近代法学的成立——民事法》，载石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第101页，东京，青林书院新书，1972年。
　　石田穰：《法典编纂与近代法学的成立——民事法》，载石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第102页，东京，青林书院新书，1972年。
　　石田穰：《法典编纂与近代法学的成立——民事法》，载石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第102页，东京，青林书院新书，1972年。另外，关于新民法典以法国法为框架，加进了德国法内容的观点，参见星野英一《法国民法典对日本民法典的影响》，《民法论集》（日）一卷第71页以下。
　　牧英正，藤原明久：《日本法制史》（日）332页，青林书院，1993年4月版。
　　牧英正，藤原明久：《日本法制史》（日）332页，青林书院，1993年4月版。
　　对于自由民权运动的性质存在着不同的看法，通说认为这是一场“资产阶级民主主义革命运动”，在自由民权运动期间，提出了“开设国会，国约宪法（国民议会制度宪法），减轻地租、地方自治和废除不平等条约五大要求，逐渐形成了要从根本上变革绝对主义天皇制国家的资产阶级民主主义运动。”，“推动立宪制的原动力是民权运动”，参见，高桥幸八郎、永原庆三、大石嘉一编，谭秉顺译，《日本近现代史纲要》，吉林教育出版社，1988年10月第一版。
　　远山茂树：《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　远山茂树：《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　日本近代法制史研究会编，《日本近代法120讲》（日），第123页，法律文化社，1992年版。
　　明治23年11月1号《日本新闻》，论说《谨读敕语》，转引自远山茂树，《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　远山茂树，《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　远山茂树，《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　阪上孝，《革命与传统——日法民法典编纂过程的比较》（日），《思想》1990年第三期，第789号。
　　远山茂树，《民法典论争的政治史考察》（日），法学志林，1951年，49卷1号。
　　石井紫朗编：《日本近代法史讲义》（日），第103页，东京，青林书院新社，1972年。
　　日本近代法制史研究会编，《日本近代法120讲》（日），第129页，法律文化社，1992年版。
　　日本近代法制史研究会编，《日本近代法120讲》（日），第130页，法律文化社，1992年版。

《法学家》   第2002-3期

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