在日本近代法律体系成立过程中，最能体现继受法特点的是民法典的编纂。明治早期，日本民法典编纂最初以法国法为范本，聘请法国人参与起草法典。但是，法国人参与起草的、体现自由资本主义精神的旧民法典在提交到国会审议时，遭到了激烈的反对。围绕着法典实施问题，日本朝野上下发生了激烈的论争，这一论争称为“法典论争”。法典论争的结果导致了以法国法为主要继受对象的旧民法未来得及实施就归于流产。其后，日本起草民法典的方针转向以德国法为范本，开始重视本土条件，并排斥了外国人参与起草，完全由日本人编纂。日本民法典的成立过程和法典论争是日本法制近代化过程中最重要的事件，体现了日本法制近代化的特点和性质，本文拟通过对法典论争的分析考察来透视日本法制近代化的特点。
　　
一、日本民法的编纂历史与法典论争
　　
　　1．旧民法典编纂前的民法起草
　　近代民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，明治政府在成立之初就筹划编纂民法。1869年6月的第504号民部官布告曾作出“（人民财产争议等）在制法确定以前，适用旧法”的规定。明治前期的政治家江藤新平于1870年在太政官制度局设立了民法会议，命令萁作麟祥翻译法国民法典、进行民法典的编纂。其第一个成果就是于1871年7月制定了有关私权享有和身份证书的“民法决议”，该民法决议实际上几乎全盘吸收了法国民法典人事编的内容。明治早期日本民法典的编纂虽然没有间断，但更多地具有开明官僚的个人主义色彩；同时，在继受外国法的对象上也主要以模仿法国民法典为主。由于立法权不统一，对于民法典的编纂还谈不上系统性。这正如日本近代法制史专家石井紫郎教授指出的那样：第一，这些民法草案几乎都是模仿法国民法典；第二，除《皇国民法暂行规则》以外，其形式都是对民法的部分问题的规定，即都是单行法，并且均未施行，其原因固然因其只是正规民法的草案，但是，这也与日本的民法学并未十分发达、日本的司法制度还不足以实行一部正规的民法典有关；第三，当时的民法编纂存在着编纂方针的分化，以江藤为首的一派主张仿效法国民法典，在法典编纂中贯彻近代法、市民法的方针，另一派以当时起草民法的左院为中心，则主张充分考虑日本的传统习俗和民间习惯，实际上这种法典编纂方针的对立决定了民法编纂的基本路线，成为后来法典论争的先兆。
　　2．旧民法的编纂
　　日本民法编纂的第二个时期也被称为旧民法编纂时代。旧民法编纂时代以法国人伯阿索那为中心。1880年日本政府在元老院中设立了民法编纂局，伯阿索那被邀请编纂民法的财产法部分。他一方面参考了法国民法典，一方面对有关学说、判例的演化进行了研究，并且根据自己的观点着手进行民法典的编纂工作。在伯阿索那编纂民法草案的同时，民法典中身份编的起草则继续以左院的民法草案为基础进行，力图将日本的“良风美俗”给予立法化，起草工作交给了熊野敏三、部四郎等日本人。伯阿索纳主持的草案编纂工作完成后不久，1886年3月，民法的部分内容——即第二编财产第一部物权、人权，第三编财产获得方法的第一部“特定名义的获得方法”等被提交到内阁审议。1890年4周内阁将民法典的财产编、财产取得编、债权担保编、证据编予以公布，1890年10月内阁又公布了人事编，并决定于1893年1月1日开始施行。
　　旧民法的编纂与日本收回不平等条约密切相关，并受到当时的政治形势的影响。由于当时的保守派、复古主义者和自由民权运动结为联盟，为了避免与极左或极右的结合，通过编纂法典收回治外法权，进行条约改正，明治政府想尽力避开1890年召开的第一次帝国会议，因此旧民法典是在匆忙之间出台的。
　　就旧民法典自身来看，在形式上，旧法典几乎与法国民法典一样，由人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五部分组成。从内容上看，除身份法以外，以法国法为范例，确立了所有权不可侵犯、契约自由、过失责任原则等民法原则，而完全没有考虑和照顾到类似于“入会权”这样的日本传统习惯。同时，由于商法的编纂和民法的编纂分头进行，民法与商法相重复和抵触的地方也很多，并且旧民法典中还掺杂了许多诉讼法、公法的条文，还算不上是一部完全近代化的民法典。
　　3．民法典论争
　　在旧民法典编纂的过程中，日本出现了要求该民法典延缓公布施行的“施行延期运动”。这一运动至1892年第三次帝国会议期间达到顶点，并最终使；日民法流产。这一事件被称为“民法典论争”。
　　引发民法典论争的是东京大学法学部毕业生组织“法学士会”于1889年5月发表的《对法典编纂的意见书》。该意见书的基本观点并非反对民法编纂而是主张民法编纂要兼顾日本的风俗民情，要慎重行事。这成为日本近代法史上的民法典论争的导火索，自此以后，围绕民法典是否应该施行产生了激烈的对立和论争。当时，强烈要求延期施行民法的所谓“延期派”主要以英国法学派据点——东京大学法学部和英吉利法律学校（现在的中央大学）为中心。要求延期的理由主要有：“第一，新法典破坏伦常；第二，新法典减小了宪法上的命令权；第三，新法典与预算的原理相违背；第四，新法典缺少国家思想；第五，新法典扰乱社会经济；第六，新法典改变了税法的根源；第七，新法典以强力推行学理”等。著名的法学家，东京大学教授穗积八束甚至喊出“民法出、忠孝亡”的口号。主张新法典应立即施行的所谓“断行派”主要以法国法学派的据点——和佛（法）法律学校（现在的法政大学）以及明治法律学校（现在的明治大学）为中心。和佛（法）法律学校校友会提出的《法典实施断行意见》提出了立即施行新法典的主要理由：“第一，法典施行是当今的急务；第二，延期派误解法典，毁诬法典；第三，延期派发布了不负责任的言论”等。
　　1892年，这种论争发展到了帝国议会，在国会的贵族院和众议院上，断行派和延期派之间展开了激烈的论争。尽管想施行民法典的明治政府极力强调推行民法典的必要性，但最终由于保守派、复古主义者和自由民权运动者共同组成的联合战线要求法典延期，使旧民法典最后归于流产。
　　4．新民法典的编纂、实施
　　旧民法典被否决后，明治政府于1893年设立法典调查会，重新开始民法典的编纂工作。同年4月制定了《法典调查规程》，规定了法典编纂的基本方针：“对既成的法典条文进行勘查，进行必要的修补删正。”任命穗积陈重、富井政章，梅津次郎三位帝国大学教授为起草委员。新法典在体例结构上，分为总则、物权、人权（债权）、亲族、相续（继承）五编。在内容上，承认了习惯法（法例2条）以及事实上的习惯法的效力，并充分考虑到日本的传统，规定了入会权，同时广泛参考了德国民法第一草案、奥地利民法、瑞士债务法、英国债务法等外国法。1895年总则、物权、债权三编被提交给议会，几乎未经修改就获通过，1896年4月公布。亲族、继承（相续）两编于1898年4月被提交给议会，同样，也几乎未经修改就被通过，并于同年6月公布。整部民法典于1898年7月16日正式施行。这就是现行日本民法典的制定经过。
　　对于现行民法典编纂的特点，有学者指出，“第一，民法典的编纂，并不是重新制定新法典，而是对旧民法典的修正，新民法典的骨架基本上是来自旧民法典。也就是说民法典无非是依据法国民法，并加上了德国民法第一草案等的内容而已，这一点最近已经为学者们所指出——而过去一般认为民法典是从德国法中而来的；第二，在编纂民法典之际，虽然在内容上新民法典与旧民法典不存在太大的差别，在时间间隔上也不是间隔太长，但是，并没有爆发象旧民法编纂时期那样的民法论争”因此，日本民法典的论争决不仅仅是法律继受本身的问题，而是与当时的历史条件存在着密切的联系，这些历史条件从根本上决定了日本民法论争的特质和法制近代化的走向。
　　
二、法典论争与日本法制近代化的历史分析
　　
　　1．民法典论争与商法典论争
　　在近代社会关系中，商法与民法一样，都是对私人关系进行调整的法律规范。近代日本除爆发了民法论争外，还出现了商法论争，因此，有必要将二者联系起来进行考察分析。
　　在明治维新的早期，明治政府提出了殖产兴业的口号，并设立了“商法司”着手建立和培育公司。为了规范和管理民间出现的资本主义商业关系，在商法制定前，已公布了一系列包括公司、票据、海商法内容的单行条例。而着手起草商法典的契机同样也是为了配合废除不平等条约。
　　商法典最初由太政官法制部担任起草工作，1881年10月，因该部被撤废，改由参事院承担，并委托德国人罗赛勒起草。1882年在元老院设置了商法编纂局。1882年未，“汇票，期票条例”从起草草案中分离出来，单独起草。
1884年1月，罗赛勒草案脱稿完成。1884年5月设置了由伊藤博文担任长官的“制度取调局（调查局）”，在该局中设立了会社（公司）条例编纂委员会。1886年3月，以罗赛勒起草的草案为基础，完成了商社法案。其后，由于明治政府进一步感到了编纂商法的必要，又设立了商法编纂委员会，对罗赛勒草案进一步审议，最终于1888年12月形成了商法修正案。1889年6月，经过元老院议决和枢密院咨询，商法典于1890年4月公布，定于1891年1月1日实施。
　　但是，由于该商法是以个人权利义务为基础的规范体系，与日本的商业实情不相适应，并且，商法典由1640条组成的大法典，用语晦涩、深奥难懂，并且从公布到施行的准备期只有半年。因此，法典公布后，以东京为首，各地商会纷纷发表意见，要求延期施行商法典，从而形成了所谓的商法典“延期派”。与延期派的主张针锋相对，大皈和神户的商业团体主张按期实施商法典以规范各种交易行为和杜绝商业欺诈。延期派和断行派的争议也发展为立法机关与政府的对立。元老院以商法“意义深奥、语词崭新、实施也要慎重”为由，于1890年6月通过“要求商法延期施行的意见书”，提出对商法典进行修改，并将其实施日期延至1892年末。针对元老院的反对意见，政府法务大臣加以诸条反驳，强调了商法按期实施对于发展商业的重要作用。在延期派的巨大压力下，国会于1890年11月开始重新审议商法的实施问题。在国会上，延期派和断行派展开了激烈的论争，各地也纷纷向国会提交陈请书、请愿书、建议书等，表达对商法典实施的意见。辩论的结果，国会两院都以延期派的胜利告终，商法典的实施被延期到1893年1月1日。由于这一时期又围绕民法典是否按期实施爆发了激烈的论争，1892年6月，国会又做出了民法商法实施延期决议，将商法典的实施延期至1896年未。
　　由于旧商法脱离日本的交易实际，以东京商业会议所为主的民间延期派对法典提出了许多修改意见，这些意见为修改后的商法典所广泛采纳。与此同时，经济界中出现了要求尽快实施商法典草案中的公司。票据、破产法部分的呼声。第二届伊藤内阁于1892年设置的“法典施行取调委员会”接受了民间的这种建议，决定将旧商法有关公司票据、破产部分加以修改后于1893年7月1日实施。这样，因商法典不适应国情，要求修改和延期的主张和经济发展需要法律调整的现实要求之间的对立终于以法典部分实施得以缓解。
　　1893年3月设置的“法典调查会”任命冈野敬次郎、梅谦次郎、田部芳三人为起草委员开始重新起草和编纂商法。但由于在1896年末商法实施期限前没有完成法典编纂，商法典的实施日期被迫后延。1899年3月，新商法典最终在第十三届国会上得以通过并公布，并于1899年6月16日实施。
　　商法典编纂的曲折和反复，反映了近代日本法制化在继受外国法基础上强调整合的倾向，法律继受更多地要考虑法典的适应性。这说明，日本法制近代化过程中，在法律继受的总体趋势下，法典编纂逐渐走向自国化。可以说，自国化要求是法典继受过程中商法典、民法典爆发论争的一个基本原因。之所以在私法领域的法典化过程中爆发大规模的法典论争，一方面反映了发展了的日本资本主义关系对法律的基本要求，另一方面，也说明了法典化已经不单纯是明治政府对外收回不平等条约的工具，而成为调整近代社会关系的基本准则。在过程上看，商法典论争和民法典论争几乎同时发生，二者互相影响，有着共同的社会背景，也共同决定了日本法制近代化的特征。
　　2．修改不平等条约与民法典论争
　　明治维新以后，日本为了修改不平等条约，不得不依据所谓的“列国公法”来变革“国律、民律、贸易律、刑法、税法”。从此，修改不平等条约成了明治政府从事法典编纂的直接动力，法典编纂与废除不平等条约和撤销外国领事裁判权的进展密切相连。
　　1880年，为了配合修订新法典的工作，明治政府外务省设置了“法律调查委员会”，这一委员会由外长井上馨担任委员长，由三名政府高官西圆寺公望、三好退藏、陆奥宗光三人组成，同时该委员会还聘请法国人伯阿索纳、德国人鲁道夫等6人担任调查委员会书记宫。1887年，以外长井上馨为议长的“条约改正会议”制定了修改不平等条约和废除领事裁判权的基本方针：“日本政府根据‘泰西主义’和不平等条约的条款来改造司法组织和修订法律”，这样，日本近代法典编纂与外交任务紧密联系起来，法典编纂的内容和进展受到外交政策的左右，从而表现出极大的功利性色彩。虽然1887年10月，由于明治政府内部政治斗争导致了“法律调查委员会”移交到司法省，组成人员也由政治官僚改为法律官僚，并排除了外国人直接参与委员会。但是，法典编纂一直服务于外长井上馨修改不平等条约的努力，并且决定了当时的民法编纂具有浓厚的“泰西主义”特征。这种法典编纂受外交左右的方式在明治政府和日本社会也引起了极大的争议。由于1887年爆发了广泛的反对条约运动，导致了外长井上馨下台，并使修改条约的外交努力搁浅。但是，继任外交大臣的大畏重信仍然将废除不平等条约作为主要任务。但由于大畏重信修改不平等条约的方案被认为对外国作出了过渡的让步而受到了朝野上下的反对。1889年10月，大畏重信被炸伤，明治政府不得不停止修改条约的外交努力。这样，明治政府被迫停止修改条约的外交。就是在这种背景下，爆发了法典论争。
　　在日本近代立法史上，废除不平等条约的外交努力直接促进了法典编纂，并决定了近代日本的法典必然是继受外国的法律。明治政府聘请的外国专家不同程度地参与了法典编纂，使日本在较短时间完成法典起草工作。但是，这种将法典编纂附属于外交的做法，激起了朝野各界的反感，并爆发了大规模的反抗运动，对法典编纂也造成了影响。这种影响一方面表现为纠正法典编纂中过分的“泰西”化，法典编纂开始重视本土因素，考虑法律的适用性；另一方面，就是直接导致了法典论争。

[1] [2]  下一页 尾页