壹、前言

　　去年年底选举之前，行政院人事行政局要求常任文官不得介入选举，替特定政党或候选人从事辅选行为。人事行政局局长甚至表示，希望所有公务员能自我克制，即使在下班后也不要参与辅选。由於人事行政局的要求，目前并无法律明文规定，因此引发各界的议论。对於参与选举活动等具有政治性的行为，公务员是否与一般人民相同，均得为之？抑或须受到较多之限制？倘若如此，其宪法上的依据又为何？此等问题的釐清，当有助於化解争议。

　　以日本为例，对於一般职的公务员，依国家公务员法第一O二条规定，除行使选举权外，禁止从事同条列举之行为，以及人事院规则所定之「政治行为」。最高裁判所於昭和四十九年十一月六日，就有关限制公务员政治活动之「猿 事件」，作出相关法令并未违宪之判决。以下即以该判决为讨论之中心，期能寻出可供我国借镜之处。

　　贰、事实概述

　　被告乃北海道宗谷郡猿扎村任职於邮局之事务官，同时为该地区劳动团体协议会事务局长，於昭和四十二年众议院议员选举之际，依据该协议会之决定，以支持日本社会党为目的，除於公共揭示场张贴该党提名之候选人海报六张外，另散布该海报计一四八张。以违反国家公务员法第一O二条及人事院规则十四─七第六项第十三号规定，适用国家公务员法第一一O条第一项第十九款之罚则，由稚内简易法庭处罚金五OOO元，被告於收到命令后，请求正式裁判。第一审判决认为，被告系非管理职之现职公务员，其职务内容仅止於机械性的提供劳务，在非勤务时间，未利用国家之设施，且职务之利用并未有明显妨害公正之意图。而人事院规则十四─七第六项第十三号规定之行为，属劳动团体活动之一环，国家公务员法第一一O条规定对此科予利罚，於适用此等行为之限度内，已逾合理必要之最小程度，以违反宪法第二十一条及第三十一条，判决被告无罪。第二审驳回检察官之上诉，维持第一审判决。检察官不服，对之提起上诉。

　　最高裁判所於昭和四十九年十一月六日出判决，以「对被告本案行为应适用国家公务员法第一一O条第一项第十九款之罚则，并未违反宪法第二十一条及第三十一条，且就第一审判决及原判决所列之事实关系，前述罚则亦适用於被告之行为，并未违反上述宪法条文。第一审判决及原判决对前述宪法条文之解释，显有误解」，据此为理由，废弃第一、二审判决，判处被告罚金五OOO元。

　　本判决在宪法上主争点有四：

　　一、基於国家公务员法第一O二条授权，所订定人事院十四─七第五项第三款、第六项第三款规定，禁止揭示、散布以支持特定政党为目的之文书的政治行为，此一禁止是否违反宪法第二十一条所保障的表现自由？

　　二、国家公务员法第一一O条第一项第十九款规定，对违反上述政治行为之禁止，所为之制裁，除惩戒处分，尚设有刑罚，此是否违反宪法第三十一条规定？

　　三、授权人事院规则规范政治行为，是否合宪？

　　四、第一、二审判所举适用违宪之见解，究否妥适？

　　以下即就上述问题，分别加以讨论。

　　参、公务员政治活动限制之根据

　　本判决之多数意见认为，得表明受宪法第二十一条保障之政治意见的公务员，禁止其为政治行为，「并未逾越合理的必要程度」。依国家公务员法第一O二条及人事院规则对政治行为之禁止，是否未逾其范围？拟从以下三点予以讨论：

　　一、 禁止之目的。

　　二、 目的与所禁止政治行为之关连。

　　三、 禁止所得之利益与所失利益之衡量。

　　首先就禁止之目的而言，本判决的多数意见认为：「倘若放任公务员为一切政治行为，必然损及公务员的政治中立性，而此将导致公务员执行职务，以及其所属行政机关之公务运作，形成党派之偏向，则不免损及国民对行政的中立运作之信赖。再者，公务员的党派倾向，反容易造成政治党派对行政的不当介入，使得扭曲行政中立运作的可能性更进一步扩大。此种倾向一旦扩大，原本应保持政治中立，对国民全体负服务之责的行政机关，於其内部将酿成深刻的政治对立，此必妨害行政有效、安定的运作，进一步对经由议会民主主义政治过程所决定的国家政策，其忠实执行产生重大的阻碍。此等情况的行政组织倘若增加，终至发生以组织内部规律亦无法防止之弊害。因此，为防止此等弊害之发生，确保国民对行政中立运作之信赖，防止公务员为损及政治中立性之政治行为，此诚符合宪法之要求，亦为维护包含公务员在内全体国民之公共利益的必要措施，此一目的系属正当」。

　　最高裁判认为限制公务员政治活动之理由，有以下三点：

　　一、公务员系「为全体国民之服务者」。

　　二、政治与行政分离。

　　三、为确保行政之继续性及定性之必要。

　　对此等理由，学者间迭有检讨。佐藤功教授认为，为符合公共福祉之要求，确保公务员职务公正之执行及政治中立性，此为「为全体国民之服务者」之要求。宫泽俊义教授亦认为，由於事务官员於政务官员指挥下从事公务，系以「为全国民」服务为其职务，此必然之结果，彼等执行公务，并非依其个人政治意见为之，而应受政府政治意见之拘束。从而对於公务员之政治活动应否加以制约，端视其担负职务之性质为断，与公务员系「为全体国民之服务者」，并无直接之关系。另实务上亦有判决认为，政治性公务员国家政策决定，而非政治性公务员应依国会及政府之决定执行其执务，不受个人政治意见所左右，乃「议会民主主义」及行政依法而行之必然结果。非政治性之公务员不得参与法律之制定，为充分实现法律显现之目的，仅系担负法律之运用及执行，此「法治主义」即成为限制政治活动之理由。

　　最高裁判所之判决，除採取上述理由，举出公务员从事政治活动产生之弊害外，并强调维国民对行政中立运作之信赖，作为限制公务员从事与职务有关政治活动之根据，此自无伤及国民对「公务中立性」之信赖。公务员职务外之政治活动，以国民信赖感为媒介或基准，而与职务有所关连。然而以维持「国民信赖」，实体化作为限制政治活动之独立理由，将扩张或忽视立法目的。有实务见指出，公务员执行职务欠缺实质的公正，始为国民对「公正」信赖的问题。为确保此等外观公正，不区别公务员地位、职务内容，使其举手投足均成为全体国民注视之焦点，故对公务员政治活动不应朝全面限制之方向，否则将与以公务员身分即禁止其一切政治活动，产生相同之结果。另有认为「对一般国民而言，关於行政机关之公正运作，均抱持不安、不信任及怀疑之态度」，故强调放任公务员政治活动所产生之弊害。亦有强调公共福祉之要求，认为「一般职之公务员对政治活动宜保持谨慎，不得有明显逾越范围之行为」。

　　然最高裁判所判决的多数意见认为，「公务员不得偏向政治上之党派，应严守政治中立之立场，为使职务遂行之所必要」，更进一步指出「维持公务员之政治中立性，不外全体国民重要利益」，首度引用以往未见的「公务员之政治中立性」一词，其有别於向来「行政之政治中立性」之概念。此一概念以扩大调合「国民信赖」之概念，而导出从属与实际恶害或弊害无关之「全体国民共同利益」的公务员身分。因此，此为限制公务员政治活动之范围及界限的问题，亦与对违反行为之制裁种类有密切关系。

　　肆、公务员政治活动限制之界限

　　关於禁止公务员政治行为之目的，其与禁止之政治行为的关连性，最高裁判所判决的多数意见认为，行为之禁止若「系可防止弊害之发生，该禁止之行为就可能损及公务员之政治中立性」，两者间即具有合理之关连性。具体而言，人事院规则十四─七第五项第三款、第六项第十三款规定之政治行为，属於政治倾向较强的行为类型，其由於强烈损及公务员政治中立性之维繫，与禁止目的间即明显具有合理之关连性。此际由於「禁止无须区别公务员之职等、职务权限，不论是否在勤务时间内，亦不问有无利用国家设施，或限於直接、具体损及行政中立运作之行为，仍不失其合理之关连性」，一般认为此属立法者裁量之范围。

　　更重要者，乃第三点有关禁止所维护之利益，与其所失利益间的衡量之问题，依此得合宪划定禁止政治活动之范围及界限。因此，所用基准之选择，即具有重要之意义。

　　依最高裁判所早先所举限制政治活动之目的及理由，认为以「公共福祉」之要求，直接於立法上为具体的限制手段，系属合宪。此外，最高裁判所指出之「合理性基准」，即基本权限制之决定，应比较考量基本权与公共利益，维持两者适当之衡平，具体的限制程度，系属立法部门之裁量。倘此限制之程度，显失适正之衡平，即属明显之不合理。立法部门仅在未被认为逸脱裁量范围之限度内，其判断始合宪适法。又关於得限制程度之判断权，虽属国会及受国会委任制定规则之人事院。惟公务员关於政治活动自由之限制，就违反行为所科之制裁及限制之程度，若逾越一般社会既存之观念，应认其有判断此限制不合理之权。此一观念，乃承认国民政治活动自由为基本权之近代民主主义国家，对於公务员政治活动之限制，所应有的基本思考方向。此与前述「合理性基准」，实质上意义相同。

　　再者，国民进行政治活动之权利，向属宪法第二十一条第一项所保障之表现自由。虽然对於此国民基本权最重要权利之一，在立法或其他国家政策上必须给予最大的尊重，然此等自由并非绝对毫无限制。当取得为全体国民服务，而非为一部分人服务之公务员身分时，即非不受到某种程度之限制。然若考量国民进行政治活动权利对於民主主义社会之重要性，限制国家公务员政治活动之程度，页於最小的限度内为之，此乃所谓「合理必要最小程度」之基准。依此基准，在立法限制时，应检讨公务员担任职务之种类、政治活动之时、地、态样，所对应阻碍公务公正之危害及弊端，得出必要最小程度之限制。

　　在猿扎事件第二审判决，结合「必要最小程度」及「得达成相同目的，应选最无限制之手段」之LRA原则，作为判断之基准。

　　高裁判所判决的多数意见认为，公务员政治活动之禁止，於「合理必要」之程度内，为宪法所容许。其表示或有些许不同，但在形式上可谓採取必要最小程度之基准。

　　此时为利益衡量时，一般认为，所失之利益必定造成一定政治活动之禁止，对於意见表现不过系「间接」、「附随」的限制，依其他行为作意见表现仍属自由，而由禁止所得之利益，乃维持公务员政治中立性，以及确保国民对行政中立运作信赖之全体国民共同利益。此与所失利益相较，更为重要。

　　其次，在下级审所提关於可能逾越必要最小程度之限制态样，如「具有机体统一机能之行政组织，其全体公务之中立性」、「对全体国民公平之服务」，若考量公务员政治行为的「累积」，其弊害不得评价过小，从而公务员为管理职、非管理职，是否於勤务时间内，有无利用国家之设施等等，对於判断政治活动禁止之合宪性，并不具有重要的意义。

　　高裁判所判决的多数意见亦认为，衡量公务员政治活动禁止之利害得失，国家公务员法第一O二条第一项及人事规则第五项第三款、第六项第十三款规定，并未违悖「不得逾越合理必要之程度」。所失之利益若为行动禁止伴随之意见表现之限制，其评价亦较为轻。反之，因放任政治活动所产生之弊害，则应予以较重之评价，以确保利益之衡平。此一思考模式，系以某种危险或弊害发生之可能性，作为限制个人基本权之理由。从而公务员政治活动自由之个人基本权，一般抽象地从属行政中立性之要求，应认为系属必要。进而导出对政治活动自由课予某种限制，乃宪法所肯认。而禁止所应增加或减少之考量，由於「行政之中立性」及「国民之信赖」自始内含於全体利益之意义中，故仅形式上利益之比较。

　　即使是反对意见亦强调行政的政治中立性，认为「公务员关於实际的行政运作，基於政治上的利害与影响。倘无须避免不忠於法之行政活动，现实上不只造成行政的扭曲，亦将产生危险，复因第三人抱此等怀疑，是应避免具有此等政治特性之行为。……即是立於市民之立场，对於政治活动，亦得以公共利益之必要，予一定之限制」。虽然如此，由於公务员政治活动对行政中立性影响之性质及程度，因公务员之地位、职务内容，以及政治活动之种类、性质、态样、规模、程度，而有所不同。为使限制政治活动自由於必要最小之程度，以考量更个别具体的上述差异，作两法益之比较衡量，确为必要。此一见解实属允当，而此乃关於具体化对违反限制予以制裁之问题。

　　伍、罚则之合宪性探讨

　　对於违反政治行为禁止之制裁，本案第一审判决认为，须於达成法目的之必要最小限度内为之。「依法定之制裁方法，若有范围更狭的制裁方法，依此方法倘可达成法目的时，法定广泛的制裁方法，即已逾越达成法目的必要最小程度，而属违宪」。对於为禁止政治行为之公务员，予以惩戒处分，又规定科以刑罚，在法目的的达成上，难谓为合理。第二审判决亦採同一见解。

　　对此，高裁判所判决的多数意见认为，有关基本权事项之罚则，自罪刑衡量等观点，明显不合理亦难以容许时，应认为违宪。判决指出「对於作出损及国民全体共同利益行为之公务员，是否必须科予刑罚制裁？自维护全体国民共同利益之观点，乃立法政策之问题。前述禁止对表现自由，乃未逾合理必要之限制，且刑罚未有特别违宪之情事，对於立法机关依裁量所为之决定，必须予以尊重」。因此，认为基於保护法益之重要性，关於国家公务员法之罚则部分，立法者之决定并未明显逾越其裁量之范围。即使为轻微害之行为，一律适用罚则。危害程度的大小属违法性强弱之问题，与有无违宪之问题有别。

　　关於LRA基准，惩戒处分乃国家对国民，为维持公务员组织之内部秩序，对於扰乱此秩序之行为，课予行政上之制裁。刑罚乃国家基於统治作用，为维护国民全体之共同利益，对於损及共同利益之特定行为，科予司法上之制裁。判决指出「由於两者之目的、性质、效果各异，二者相较，若针对前者予以司法判断，因尚有其他可选择之无限制之手段，即可轻易判断其并非适当」。

　　反对意见认为，依公务员关系上制裁之惩戒，所为之自由限制，与刑罚制裁所为之自由限制，两者目的、根据、性质、效果各殊。后者之制裁，系以政治活动对於公务之职务活动，产生明显之危险时，对於公务员制度之维繫、运作，造成积极之阻碍，透过内部手段难以防止，使民主政治过程遭到不当的扭曲等情形，而直接对国家或社会利益造成重大侵害或危险，须以刑罚予以压制之情形。人事院规则之规定，不问职种、地位、所属行政主体业务之性质，具体相关之目的、内容、态样，仅依行为者具有公务之身分，率予概括之禁止，此系公务员关系上义务之设定，亦即与成为惩戒对象以是否具有合理性有别。带有刑罚之禁止规定，公务员之政治言论自由，产生过度广泛之限制，实已构成违宪。

　　多数意见对於刑罚合宪性之判断，认系立法者之裁量，以「合理性基准」为依据，至为明确。对於某一违反行为，不问其实质恶害大小为何，应科予何种刑罚，系属立法政策之问题，而非有无违宪之问题，可谓与宪法第三十一条及第三十六条关系之问题。多数意见由於不採LRA基准，在形式上欲区别戒分与刑罚之轻重，即十分困难。而实质上，其所採之态度为何，亦无法得知。谓「关於对基本权予以限制之合理性的判断基准，无法脱离一国社会之基础而成立」，若系意味着否定LRA基准，此若非误解LRA基准，即是容任立法者独断。反之，依反对意见所採之「过度广泛限制」之理论，应认为包含LRA原则。

　　国家公务员法第一O二条规定政治行为之限制，委由人事院规则订定，此所谓「空白委任」是否非为宪法所允许之问题。学说认其违宪，惟最高裁判所认为，人事院规则并未逸脱国家公务员法授权之范围，其未牴触授权之法律，要属合宪。

　　关於此点，多数意见认为：「国家公务员法第一O二条第一项授权人事院规则规定政治行为，应为具体规定损及公务务员政治中立性之行为类型的授权，此乃依条文的合理解释。因此，此等政治行为，自维繫公务员组织内部秩序之观点，已有充分根据课予惩戒处分；自维护国民全体共同利益之观点，其亦带有违法性得据以科处刑罚。此与依同法第八十二条所为惩戒处分之对象，以及第一一O条第一项第十九款所为刑罚之对象，同样有授权，故未逾越宪法容许授权之程度」。

　　上述说明之前，在表明国家公务员法第一O二条授权合宪之立场，后段则在驳斥反对意见。反对意见认为，关於以规范公务员关系为对象之政治行为，对人事院规则之授权，并无问题。由人事院之性质观之，当然系适当之措施。以刑罚为对象的政治行为规定之权，则非如此，由於禁止之目的、根据、性质、范围、效果相异，须个别指出严格之基准。然而就委任立法的形式面观之，反对意见之见解，似难赞同。

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