五 结论：向欧陆模式回归

　　出任日本最高法院法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在１９９３年刊行的个人回忆录中分析了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的宪法法院模式 25。
　　这个看法在宪法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。反对引进宪法法院的意见所持的主要理由是与现行宪法的精神不吻合、很可能导致审判活动的政治化以及政治活动的审判化。
　　在主张设置宪法法院的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。有些学者建议全面参考德国模式，赋予宪法法院以进行抽象审查、具体审查以及处理宪法异议的各项权力。另外一些学者则认为宪法法院应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题 26。
　　另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如（１）在最高法院中设置“宪法审判庭”只进行具体的违宪审查、（２）在高级法院层面设置专门处理上告案件和宪法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级法院”以减轻最高法院的业务负担并使最高法院实际上主要承担宪法法院的角色，等等。
　　总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。在２００４年１１月发表的自民党宪法调查会的改宪大纲初稿拟定在关于主要统治机构的第５章里对司法审查制进行如下修改：
　　“司法法院在认为存在违宪问题时请求宪法法院进行审判”。
　　最近发表的众议院宪法调查会最终报告虽然指出对设置宪法法院仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度 27。由此可见，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查和纠正，而普通的司法法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行判断。
　　但是，在这里仍然存在许多变数会影响最终决策。例如自民党新宪法起草委员会的要纲就一反过去的方针，明言“不设宪法法院”；而参议院宪法调查会最终报告也仍然停留在指出关于违宪审查制存在意见分歧的中立姿态上。
注释与参考文献
　　1 详见牧英正、藤原明久（编）《日本法制史》（东京：青林书院，１９９３年）３４５－３５１页、稻田正次（编）《明治国家形成过程的研究》（东京：御茶之水书房，１９６６年）、稻田正次《明治宪法成立史的研究》（东京：有斐阁，１９７９年）、安田浩、源川真希（编）《明治宪法体制》（东京：东京堂，２００２年）。
　　2 １８９１年５月１１日，沙俄帝国皇太子尼古拉•亚力克山德洛维奇在访问日本滋贺县大津市时，遭遇担任卫戍工作的警察津田三藏行刺，头部负重伤。日本政府出于外交考虑，拟根据刑法关于针对皇室犯罪的第１１６条严惩，判处被告死刑。但是，在事件发生三日之前刚就任的大审院院长儿岛惟谦认为刑法中的皇室概念仅限日本国内，因此对外国皇室的犯罪只能按普通的谋杀罪论罚。政府坚持既定方针，命令大津地方法院中止预审，并向大审院的法官施加压力，而儿岛院长以维护“司法权的威信”为由，坚决不让步。最后，审判庭根据刑法第２９２条而不是１１６条断定被告犯谋杀罪，应判处无期徒刑。参阅古川纯“大津事件――儿岛惟谦与‘司法权的独立’”《法学教室》第１２１号（１９９１年）２８－２９页。
　　3 １９１０年５月２４日，长野县某厂保安听到有职工制造炸弹破坏稳定的消息立即报告警察署，并通过长野地方法院检察厅拘留了嫌疑人。经过审讯，嫌疑人供认有暗杀明治天皇的计划，于是大审院检察厅扩大侦查范围，确定被告２６人，经过秘密审理，尽管证据不足、大多数被告只有批判性言论而已，只有仍在１９１１年１月１８日判处２４人死刑（其中１２人近期内执行，１２人以特赦改判无期徒刑）、２人有期徒刑（分别为８年和１１年）。担任大审院检察官的著名法律人平沼麒一郎后来在回忆录中认为对参加谋议的三个嫌疑人的定罪是可以质疑的。许多人甚至认为这是一起冤假错案或者“原心定罪”。参阅多田辰也“大逆事件――通过司法的思想统制” 《法学教室》第１２１号（１９９１年）３２－３３页。
　　4 小林直树《阅读宪法》（小开本丛书，东京：岩波书店，１９６６年）１８７页。
　　5 宫泽俊义“日本国宪法诞生的法理”，见作者论文集《宪法的原理》（东京：岩波书店，１９６７年）３７５页。
　　6 据田中英夫《宪法制定过程备忘录》（东京：有斐阁，１９７９年）３页。
　　7 同上，４－５页。
　　8 据户松秀典《司法审查制》（东京：劲草书房，１９８９年）２３页。
　　9 田中英夫•前引书９－１４页。
　　10 关于佐佐木教授提倡设置宪法法院的学说内容以及佐佐木宪法草案的来龙去脉，佐藤幸治《现代国家与司法权》（东京：有斐阁，１９８８年）２２７页、２３１－２３２页进行了精当的概括和分析。
　　11 详见奥平康弘《宪法审判的可能性》（东京：岩波书店，１９９５年）１００页以下。
　　12 同上，１０１－１０２页转引。
　　13 同上，１０３－１０４页。
　　14 参阅田中英夫•前引书３９页以下。
　　15 同上，２２页。根据上述史实，有学者把日本国宪法的成立过程分为前后两个时期――前期是１９４５年８月－４６年１月，由日本独自进行制宪的准备；后期是１９４６年２月－１０月，以制定麦卡瑟草案为转折点，美国占领军当局的意图起主导作用。见大石真《宪法史与宪法解释》（东京：信山社，２０００年）１０３页。
　　16 摘自奥平康弘•前引书１０７页。
　　17 同上，１０８页。
　　18 详见田中英夫•前引书１５９－１６３页。
　　19 这一理解不仅是法学界的通说，也为最高法院的判决所确认。在１９５０年作出的关于违反粮食管理法案件的终审判决中，最高法院明确指出：法官在使用法律和法令审理具体诉讼案件之际对该法律、法令是否符合宪法进行判断、是宪法赋予所有法官的职责和职权。见“最大判昭２５年２月１日”刑事案件判例集第４卷２号７３页。上述立场的宪法根据是第９８条，即“本宪法是国家最高规范，违反宪法条文规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或部分均不具有效力”。由此可以推论各级法院的法官均享有违宪审查权。
　　20 见“最判平４年４月２８日”《判例时报》第１４２９号９１页。
　　21 见“最大判昭６０年１１月２１日”民事案件判例集第３９卷７号１５１７页。
　　22 例如“最大判昭３４年１２月１６日”刑事案件判例集第１３卷１３号３２２５页关于驻扎美军是否违宪的砂川案件的判决、“最大判昭３５年６月８日”民事案件判例集第１４卷７号１２０６页关于解散众议院的阁议决定是否违宪的苫米地案件的判决。
　　23 Ａ．Ｃ．欧普勒《日本占领与法制改革》（内藤濑博等译，日本评论社，１９９０年）７５－７６页。
　　24 即：（１）关于杀害尊亲属加重处罚的刑法条款违宪的判决（最大判昭４８年４月４日）、（２）关于药物法限制配置距离条款违宪的判决（最大判昭５０年４月３０日）、（３）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之一（最大判昭５１年４月１４日）、（４）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之二（最大判昭６０年７月１７日）、（５）关于森林法的共有林分割限制规定违宪的判决（最大判昭６２年４月２２日）、（６）关于邮政法的赔偿责任限制规定违宪的判决（最大判平１４年９月１１日）。
　　25 参阅伊藤正己《在法官与学者之间》（东京：有斐阁，１９９３年）。
　　26 有关学说的内容，参阅野中俊彦等《宪法II （第三版）（东京：有斐阁，２００１年）２５６页。
　　27 见《朝日新闻》２００５年５月１日第１０版第８页。

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