二 近未来法的课题—现代法之后到来的法

1 作为术语的近代法和现代法

中世纪法和近代法是被历史性地加以区别的类型。与此相对，在近代法与现代法的关系上，二者并未被作为历史性的不同类型区别使用。这是因为称现代法时含有从近代法延伸的现在的法的意思。使用术语modern law,droit modern, modernes Recht时，首先包括作为历史类型的近代法。同时，日语中翻译为现代法的情形较多，但这不意味着作为历史类型而存在不是近代法的现代法这种类型。这是因为，我们在日本说现代法时没有排除作为近代法延伸发展形态的法，而且更是考虑到了在近代法的原理、原则上作了修正的法。理论上应该说日本惯用的现代法是与近代法同质的法。就是说，在日本提到现代法时，虽然作为历史类型是近代法，但并非是与近代社会同时形成的近代法，而是现阶段的近代法。这与欧美各国所指的contemporary law, droit contemporain, gegenwaertiges Recht相对应。本研究将这种意义上的现代法中发生的各种问题作为研究对象，同时也将目光投向超越这种意义上的现代法的框架问题。这是应在现代法之后到来的问题。

2 现代法与人性

经由近代法的现代法就人性内含着两种互相矛盾的事物而发展，一直至今。其一自然就是尊重人性这一基本要求。这在对所有人生来就被平等赋予法律人格、权利能力的制度中体现出来。而且，赋予私人自由意思以法律关系的形成力的私法自治原则，将责任限定在可预测的风险范围内的自我责任原则、过失责任原则等都是这种思想的法律制度化。与此相反，就是近代法保障的自由、平等的人格和私法自治等，最终导致了使社会的、经济的强者对弱者的支配正当化，容忍对放弃自由竞争中失败者的恶性结果。还有，自我责任、过失责任在各种近代产业的危害和风险增大的状况中，表现出拒绝给受害者以法律的赋予的救济的结果。这里也可以明显地感觉到对人性的威胁。

这种发展与其说是近代法的目标不如说是反其道而行之。但是，不容否认近代法的基本原则最终在现实社会中起到了轻视人性的作用，哪怕这种作用只是部分的。劳动法、经济法和社会保障法，甚至是环境法、消费者法和产品责任等的形成，正是为了克服此类近代法所导致的非人性。那么，这种近代法修正领域的存在阻止了法律层面的人性丧失倾向吗？由于近代法的修正领域的形成、发展，使法律制度上人性的回归得到相当的改善，近代法至今仍得以生存在很大程度上得益这些修正领域的出现也是不能否认的事实。但是尚不能说就此就实现了人性的回归。这意味着现代法不断受到多方面的挑战，在此意义上现代法正背负着沉重的课题。

然而，在此需要慎重地考虑人性的含义。因为存在着在我们人类社会人性自身从现在到将来将会如何变化的问题。或许人类已生活在不容许存在以往意义上的人性的社会。或许，古典意义上的人性正在发生变化，只有将已经变化的人性本身作为问题，才有可能在法上进行焦点一致的讨论。但是，这对我而言是力所难及的事情，本研究也并非是从正面提出这样的根本问题。本研究是提出现代社会正发生的现代实定法层面的个别问题（但也都是不易处理的难题），探索法律上的解决途径，因此，在此限度内这样的问题意识仍具意义。

3 人的物化现象

法世界中的人性如上所述，下面是与本研究直接相关的问题。这些问题是以往的法理论未意识到的问题，当然不排除这也许是我的误解。

可以说现代法通过社会法、经济法、消费者法、产品责任法等对近代法的修正为人性的回归作出了努力。但是，对于从不同于这些问题的角度对人性提出的挑战，现代法及其法理论被置于几乎近于毫无防备的状态。

例如，计算机应用普及，社会的各种制度的计算机系统化发展后，人的意思决定被还原为与这个人相关的计算机系统的编码，并被替换为仅在被写入软件的选项范围内的选择自由。人的意思是人与人交流的手段，但是在计算机系统中最终只不过是程序化的意思。再举一例，分子生物学揭示了人类的生命是DNA遗传信息的世界即是物质世界的一种，然而，这个世界并非是人类特有的，而是具有所有生物共同的物质基础。与人类以外的动物、植物区别对待的人类的生命现象本身，如果与其他生物具有同一个物质基础则与法律制度也就不是不相关了。诚然，并不是说连人类的精神层面都具有与其他动植物共同的物质基础，但只要是作为法律人格重要组成部分的人的生命，在法律上与作为物的动植物的生命具有相同的物质基础，在微观层面上权利主体与权利客体的区别则崩溃。

与此相通的是，现代社会在法律制度层面上应该被称为“人的物化现象”的这一过程，不断触及着人类存在的根基。在这里，所谓的人的物化现象指的是人的意思形成及据此所进行的活动，也就是所谓法学上的 “基于精神作用的”人的行为被替换为部分的物质性过程；或者是人的精神作用领域受到非行为人本身精神作用的外部要素的制约或规定。

过去都是从基础法学的宏观视角来讨论的现代法，本研究的目的则是深入实定法层面的个别问题领域，从具体问题的视角来分析现代法。这里所指的人的物化现象，也许就是一种立足于这样的层次就能看出来的现代法的现象。本文就是尝试着在这种现象的进行中，从个别问题的法律模型考察法律制度中的人性及其变化。这也许是意义不大的尝试。因为虽然这种人的物化现象是人类难以抵挡的、不可避免的潮流，或者说人的生命基于DNA遗传信息的现象体现了生命的物质基础；但是，这是自然科学的领域，事实的认识是何等艰难。然而，对有关人类生存的问题能否这样单纯地理解尚值得怀疑。这种人的物化现象所揭示和暗示的内容激发起我们无限的关注和想象。法学应对此集思广益，为将与其同时到来的时代作好准备。

三 法律模型论

1 法律模型与模型论

至此，通过若干事例考察了我们在所经历的法律问题中是否存在采用修正现代法的框架来处理问题的方法已经达到极限或者超越其极限的情况，以及是否存在现代法构建的基础及其修改难以稳妥解决这种问题的情况。目前尚很少见到有尝试对此类问题的存在进行分析。因此，需要将这些内容纳入视野后再去探讨问题的发现与确定以及问题的解决。另外，现代法之后所到来的不仅限于超越现代法框架的部分，而且还包括以现代法现有框架在法律上应对而需要制定新的框架的问题。这里对这类问题的发现及其确定、甚至问题的解决方向如何确定当然也成为问题。以下将对作为阐明这一课题的方法而提倡的法律模型作出说明。但在进入主题前对下面的法律模型这一术语和模型概念的关系稍作说明。

来栖先生有论文研究近来的一般模型论，其中揭示了模型一词被使用在各种意思上。模型作为将复杂事物简单化的方法，无论在自然科学还是在社会科学上都被广泛地使用。但是，通常“用于逻辑运动引起前提变更发展到一定程度时”。自然科学的模型分为物理或物质的模型—“对象模型”（例如理想气体、理想流体、完全刚体，类似物、模型）和“理论模型”。理论模型进而分为“假说（理论）”和“理想型”。模型“作为理论与现实的中间阶段，作为理论与现实乃至实验观察数据的媒介是必不可少的”。社会科学的模型一般是理论模型，但被称为先进社会科学的经济学和心理学提到今日模型时，“已不仅是现象的简单化，而且还提出对此的假说（理论）”。与此相对，其他社会科学一般称作模型时，“与其说是提示有关社会现象假说的理论模型，不如说是也应成为社会现象分析框架的理论模型”。与此同时，“可以认为作为社会现象的分析、评价工具而发挥作用的理想型是一种理论模型” 。

如果借助上述整理出的模型的各种类型，探索本研究中的法律模型地位的话，结论如下。法律模型中基本上是提出分析框架（理论框架）的较多，但是其中也有提出假说（理论）的。此外，还有些法律模型属于吸收自然科学、社会科学各领域的专业知识和模型的学术性的复合模型。

通过利用自然科学模型和社会科学模型，模型论的专业性越强越被按照各专业加以区别。只有限定于这样分化后的某种局面下才有可能进行模型的构建。但是，不是一定要做这种限定，要追究现代法之后到来者，就必须在超越专业化的知识壁垒的不同学科间构建模型。例如，环境问题是法上非常紧急的研究课题，至少将其作为一个现代法的框架难以应对的问题提出应该没有人有异议。在这里使环境政策包含在国家、地方公共团体的产业政策或文化遗产保护政策中成为一个研究课题；使企业组织和企业交易中包含环境要素的企业法和企业交易法也已经成为现实的课题。此时，对环境法的问题如果只从法上是难以找到法的理想状态的。为探索法的理想状态，就需要动员环境问题相关的领域，不管是自然科学还是社会科学，并取得其支持。法律模型在这种意义上根据问题的不同而要求与不同专业一起进行学术研究。而且，如果不采用这种能够自我吸收的弹性的跨学科研究的方法论框架，要发现并且确定、评价现代法之后到来者将是困难的。

2 法律模型的构建

法律模型是基于下面的步骤被构建的。这些步骤是：问题的发现与确定，问题归着点模型的策划，以及其模型的法律模型化。

[1] 问题的发现与确定

对于我们所面临的新的、动摇现代法制的基础的问题，或者虽然没有发展到这种程度但以现有法制难以应对的疑难问题，为了取得其解决的线索，必须从我们现在经历的现象中挑选出具有这种性质的问题。这类问题不能是暂时性的，而应当是现在存在今后仍将继续，或者在不远的将来萌芽或出现并继续存在的（既然是疑难问题，其应该考虑的问题要件也许放松一点为好）。问题发现后从法律上确定其内容。这一工作因问题的不同而要求跨越几个领域进行跨学科研究。此时，既有在各个专业领域中确定其内容是相当高级的研究课题的情况，也有发动某个专业领域的既有知识就能解决法律制度上的问题的情况。不管哪一种，在确定法律问题的过程中，都需要找出不同专业领域与法律制度的接口即法与其他专业领域分别具有作为专业知识的不同概念和原理，即使是使用同一个概念也并不是相通，因此必须找出专业知识相互间的新的共通项。即使专业知识的专业性不是很高，在对问题进行法律分析时直接使用其专业知识却不具有法律意义的情况其实很多。在这种场合，为了从其他专业知识中发现具有法律意义的重点，需要慎重地进行跨学科研究。

我们周围，在法领域内从外国法的研究中确定本国法的类似问题的例子并不鲜见。而且，也有可以通过对法领域进行复合性、综合性的横截面的研究确定问题的情况。虽然不是完全不同类的专业领域，但是这里要找到与外国法或不同领域的法的接口也绝非易事。

因问题的不同其情况也千差万别，但在发现、确定问题的过程中不管是同类还是非同类，找出专业领域相互间的接口是一项艰难的工作。同时，正确发现问题又是具有决定性意义的重要一环。

[2] 问题在近未来的归着点的模型

找出这些问题相关的专业领域间的接口看似容易，其实是非常困难的一项工作。法律上问题被确定之后，接着的工作就是将这些问题与科学技术的发展和社会、经济的变动等相对照，探讨其在不远的将来是否继续存在，其问题是否会进一步发展，如果得到肯定的回答，则就要确定其在近未来的归着点，也就是稳定下来的样态。这是一种预测，乍一看似乎是无比困难，但是，这样的归着作为各个领域可能实现的目标，有的专家已经设想，有的对于专家来说已经是研究完毕的内容，也有的在某个专业领域属于已经实现了的内容。

现代社会的疑难问题被发现、得到在法律上的评价后问题得以确定，之后便可以发动相关的专业领域的知识，通过与其相关的跨学科研究来探索问题在近未来的归着点。经过这样的探讨，可以将各个问题的归着点模型化。

于是，作出的近未来归着点的问题模型既有科学技术模型，也有参考了科学技术的社会科学模型，更有跨越各类专业领域的综合性模型，还有特定法律规定的问题模型。至于与哪些专业领域相关，则根据要求解决的问题的性质决定。设想一下环境保护和数码信息的知识产权的例子也会发现很多需要这样的问题模型。

[3] 法律模型的构建

作为近未来的归着点确定问题模型后，进而就从这一问题模型所设想的各种问题，试验能否通过作为近代法基本前提的法律框架来解决。如果得到无法解决的结论，则从新观点来构建提供法律框架的法律模型。其中既包括成为立法指针的法律模型，也包括作为行政应对型的政策模型而被应用于行政的模型，还可能出现合同或协议型的模型。

例如，类似的法律模型，如对分子生物学、生物技术的发展所带来的生命的生物体法相关的法律框架，利用了人工智能、神经计算机（neurocomputer）等的社会系统相关的合同模型，以及以救济大量受害为目的的整合性系统的法律模型等，都值得探讨。

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页  尾页