【内容提要】作为中华法系后期代表的明清律，对周边各国产生了很大影响。日本自德川幕府中期（18世纪初）开始重视研究明清律，直到明治维新后的较长时期，明清律的影响犹存，它对日本法制发展的作用应重新审视。
　　【关键词】明清律 日本 幕府 明治维新 法制改革

　　中国传统法律以其悠久的历史和鲜明的特色在世界法律发展史中独树一帜，其影响超出了中国，对亚洲，特别是东亚各国产生了重大影响。日本自7世纪大规模移植中国古代法开始，至近代大规模移植西方法为止，在十几个世纪中，长期受中国传统法的影响。但中国古代法虽一脉相承，却代有创新，与此相关，日本对中国传统法的吸收也随时代的变化而变化。前期日本法主要模仿大唐律，从而形成日本的“律令制时期”，后期自德川幕府开始至近代，则注重吸收明清律。但中日研究者一般偏重于对唐律影响的研究，对明清律的影响，特别是明清律对近代日本法的影响重视不足。杨鸿烈先生在其《中国法律在东亚诸国之影响》中，以大量篇幅在条文内容等方面对日本明治初期刑法与明清律作了对比，开创了这一研究领域的新局面，本文试图在这一基础上对明清律的影响做一纵向考察。
　　

一、明清律的东传之谜与初期的影响
　　
　　日本自大化革新（646年）至1192年镰仓幕府建立的500多年间，政权由天皇与封建贵族掌握，故又称天皇制时期，日本学者也称之为律令时代。此时，日本天皇政府模仿唐朝律令制定了大量法律，形成了自己的一套法律体系，如《近江令》（668年）、《飞鸟净御原律令》（天武律令）（689年）等。其中，最著名的是701年制定的《大宝律令》和718年的《养老律令》。1192年，日本镰仓幕府建立，此后一直到1867年明治维新的675年为幕府统治时期，其间大致经历了镰仓、室町、德川三个幕府的军事贵族阶级的封建统治。此时日本法制建设走向了新的阶段，特别是日本法与中国法的联系不同于前一时期。这一阶段的日本法律，在形式上不再简单模仿中国古代法的形式，在内容上也不亦步亦趋，但法律的内在精神依然如故，它仍沿着儒家化法律的价值取向而滑行。如果说上一阶段是引进和吸收，那么这一阶段则是消化和改造。此时幕府制定的调整武士集团内部关系的法律——武家法虽然仍受律令法和中国法的影响，从法律渊源来看，以武家的习惯和判例法居多，其中有许多调整平等主体之间财产关系的私法规范和带有封建军事法性质的固有法。但这种情况在18世纪初期有了改变，当时德川幕府的第八代将军德川吉宗开始命人翻译大明律，并校写《唐律疏议》，同时派人购买《大清会典》等许多中国法律典籍，从而开始了对明清律的研究和吸收。
　　日本开始对《大明律》和《大明会典》进行研究是在德川幕府第八代将军德川吉宗时期（1716-1745）。他在位期间，大力推行文治，宣扬儒家思想，特别是朱子学，同时也注重整理法律令。据载：德川吉宗在继任将军之前已经读过《大明律》，在继任将军的亨保五年（1720年），命纪州藩的大儒高懒习朴撰《明律译义》，高懒氏在书中首列“律大义”，这是他把中国诸典籍中的有关刑政要点之文抄出来翻译的内容，相当于序文，但里面反复强调了儒家的人道主义、恤刑主义的思想，表明了他思想的开明之处。同时，本书最大的特点，是把难解的《明律》条文都译成了一般人都能看懂的平易明快的文章。亨保十五年（1730年），吉宗又命学者狄生祖徐校写《唐律疏议》，由此开始了对中国法律的重新研究。吉宗与明朝法制的关系还不仅于此，在亨保七年（1722年），他在日东照宫举行生辰贺宴，命全府之人都来用膳，这是模仿《大明会典》中明太祖生日，历世子孙都要祭扫的故事。并且，吉宗还经常向手下人询问律令之事，特别对狄生祖徐的回答表示满意，而狄生也作《明律会典译解》进献。可见当时统治者及学者对中国传统法律，特别是明律令的研究开始了一个小的高潮。关于清律，由于各种原因，当时的幕府尚未重视，只是在《德川实记》中记载：吉宗曾“命官员新兵卫玄岱和其子新兵卫有麟翻译《清会典》，不久，有麟赴长崎，与唐商等协商翻译事宜”。同书还记载德川吉宗曾在1720年和1722年两次派人去中国购买《大清会典》，当时购入的均为康熙二十三年奉敕修撰的162卷《大清会典》，刊印时间为康熙二十九年（1690年）。
　　德川吉宗在命人翻译中国明清律的同时，对传统的幕府法进行整顿，1742年，幕府颁布了著名的《公式方御定书》，该法令在继承日本传统习惯法的同时，又参照中国的《大明律》，在结构上分上、下两卷，上卷81条，是各种法令和判例的汇编，下卷103条，是关于刑法和刑事诉讼的规定（通常称为《御定书百条》），它是幕府刑事法的基础，一直沿用到幕府末年。当然，关于这部法令是否参照了明律令在日本学者中尚有争议，但我们从上述当时的研究不难推测，这部法令至少受到了明律令的影响。除此之外，吉宗在位时还实行了三种新的刑罚，即“罚款”、“杖责”和“文身”，在设置这些刑罚时，曾从《明律》的刑罚中学了很多东西。
　　

二、法律西化潮中的刑律编纂
　　
　　明治维新以后，为了巩固新生政权，法制建设成为政府的当务之急，其中尤以刑法的整顿最为迫切。但是，与民法典直接取法欧洲大陆法不同，初期的刑法典编纂表现了传统法的延续，而德川幕府中期开始吸收的明清律更成为直接效法的蓝本。
　　早在1867年德川幕府的末代将军德川庆喜“奉还大政”以后，明治政府即打算召开诸侯会议来决定国家的大政方针，当时德川庆喜在向政府提出的八条施政意见当中，就包括刑法问题。他认为在诸侯会议召开之前，仍沿用过去的法律。明治政府同意了他的要求。这样，在大政奉还之初，幕府时期的《公式方御定书》和各藩法仍然有效。
　　1868年10月，新政府打败幕府在东北的残余势力后，发布命令，在新的法律制定前，全国统一适用幕府的法律（即《公式方御定书》），但碟刑只限于谋杀君父的大逆罪，犯其他重罪者改处斩刑，流放改处徒刑等。而死刑的执行须经天皇敕我。这样在使用幕府刑法的同时，对某些残酷的刑罚有所缓和。不久，又对刑罚的种类和对罪犯的处罚进行了较详细的规定，即刑罚分死、流、徒、笞四种，每种各分三个等级，共十二等。这样初步形成了和罪责轻重相适应的刑罚体系。
　　与此同时，新政府也在积极地准备制定自己的刑法典。这一工作在1868年的上半年就开始了。新的刑律是以日本古代的《大宝律令》、《养老律令》为基础（实际是大唐律的影响），并参照中国的明清律、以及幕府的《公式方御定书》、幕府时期参照明清律制定的各藩法制定的，名为《假刑律》（假，即暂时的意思），它是新政府最初的刑法典。这部法典没有正式公布，只是作为政府内部的裁判准则来使用，它也没有取代以前的刑律，而是与他们并行使用。同时，在各府藩县实际的审判实践中，对于出现的疑问和断刑请示，政府以《假刑律》为基础发出了大量的指令，这些请示和指令就构成了“假刑律之例”。正是通过这些例，《假刑律》发挥了它的最大作用。
　　《假刑律》由名例、贼盗、斗杀、人命、诉讼、捕亡、犯奸、受赃、诈伪、断狱、婚姻。杂犯共12律、121条组成。如果从篇名上来看，似乎受大唐律的影响更大些，但在内容上实际受明清律的影响更大。该刑律在《名例》篇的开头仿照中国古代的“十恶八议”首列“八虐六议”，这表明了当时身份等级制的存在，以及伦理与法律的混合。而在“人命律”下，列举了“谋杀”、“谋杀祖父母、父母”、“谋杀亲族”、“杀主及杀官吏”、“杀一家三人”、“用妖术毒药杀人”、“奸杀”、“杀盗贼”等十三项，在这里，犯意、犯罪方式、被害者的身份等混和在一起，而缺乏关于杀人的抽象概念和原则规定，同时法律对官员的职务犯罪也缺乏规定，可见，它只是一部过渡的法律。对于刑罚，规定了死（刎、斩）、流（近、中、远）、徒（1-3年）、笞（10－100）四种二十等。作为极刑则有磔、焚、枭首。另外，对于藩臣、僧尼则有闰刑。《假刑律》制定后，不断进行修改，如前所述，在1868年11月即对刑罚体系作了修改。并且，在制定的第二年（1869年）即酝酿进行大的修改，但由于迁都问题，这一工作被迫中断。
　　从《假刑律》的制定可以看出，明治政府在政权建立之初，首先需要的是一种稳定社会的统一法律，这部法律之所以是刑律，与日本当时的社会状况是适应的。因为日本法律长期以来一直受中国传统法律的影响，而中国传统法律又以刑法为主，并且，明治政权的建立是以“王政复古”的形式出现的，这些条件结合在一起，《假刑律》的出现也就不是偶然的了。这正是传统儒家的“圣王之政莫大于刑罚”这一刑政思想的具体化。与幕府时代的刑罚相比，《假刑律》废除了许多残酷的死刑，并规范了刑罚的体系和执行方法。尽管它不是现代意义上的刑法，但毕竟朝法律统一的方向前进了一步。
　　《假刑律》作为明治初期的法律，具有一定的过渡性。且同时与它并存的还有旧幕府的《公式方御定书》和各藩法，因此，在它制定完成后不久的1868年，明治政府就开始新刑法典的编纂工作。这一工作首先从研究；日幕府时代的判决纪录和明清律入手，在1869年3月开始组织刑法官编纂，刑法官被撤销后，转由新设的刑部省负责。同年10月，天皇颁布了以宽恕为宗旨的编纂原则，编纂工作正式开始。至次年（1870年）2月，完成了草案，此即《新律纲领》。《新律纲领》的编纂时期，正是日本复古色彩比较强的时期，所以，法律编纂的主导权掌握在水本成美、鹤田皓为主的律令学者手中。其实，在1870年，法学家箕作麟祥已开始翻译《法兰西法律书》，其刑法部分已经完成，但在刚刚完成的《新律纲领》中，却看不到西欧法的影响，它仍然是以《大清律例刑案汇纂集成》为蓝本制定的。草案经刑部省和太政官的审查、修改后，于1870年10月12日，代替《假刑律》作为审判准则在刑部省管辖之内施行，同时，天皇发布上谕，“望内外有司共同遵守”。在1870年12月27日，向全国各府藩县颁布。尽管《新律纲领》没有向一般民众公布，而采取了给官府颁布的形式，但许多地方政府把与常见的犯罪相关的条款摘录公布，同时，由于允许人民印制出售，所以，这部法律得到了较广泛的传播。并且，明治政府还把这部法律翻译给各国驻日公使。1871年7月“废藩置县”以后，又在全国推广。1873年6月，政府颁布命令：各府藩县凡新律颁布以前审理的流刑以下的案件，准照新律进行修改。试图以此来达到刑法的全国统一。
　　《新律纲领》从形式到内容基本都是模仿明清律来制定的，该律共分6卷，首卷先列七赃图、赎罪收赎例图、五等亲图等八图，全书由名例、职制、户婚、贼盗、人命、斗殴、骂訾、诉讼、受脏、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱共14编、192条构成。法律根据当时情况的变化，删除了八虐、六议之制，并把谋反、谋大逆、谋叛三罪从“贼盗律”中删除。针对不断出现的农民暴动（农民一揆）新设“凶徒聚众”条。从法典的体系和内容可以看出，它并不是对中国大清律的简单模仿，如它没有设兵律、工律等。在刑罚上，《纲领》恢复了封建社会曾经实行过的“五刑”制，主刑分死（斩、绞）。流（惩役1-2年）、徒（1-3年）、杖（50－100）、笞（10－50）共五刑二十等级，此外还有枭首示众。但不久，就实行把流刑折合成徒刑的制度，在1872年，又通过《惩役法》把“答杖刑”转换为“惩役刑”。实际上只剩了死刑和徒刑。除主刑之外，还没有所谓闰刑，即对犯罪的士族和犯私罪的官吏改处自裁、戍边、禁锢、闭门、批评，对敕任官、奏任官及华族的犯罪与审判必须奏闻，这实际上仍然保留了他们的特权。同时，在《名例律》的“断罪无正条”中规定“凡律令未尽事宜和断罪无正条者，可援引比附它律，可加则加，可减则减，拟定罪名后申奏上司，议定后奏闻。若擅自断罪，至出入人罪者，以故失论”。实际上承认了类推适用的原则。另外，在《杂犯律》的“不应为条”规定：“凡律令虽无正条，但做了与清理认为不应为之事者，答三十；事理重者，杖八十”。“违令条”规定“凡违令，重者，笞四十；轻者，减一等”。这里对一些违反道德和法令的行为，即使刑律没有规定，也作为犯罪处以刑罚。这一方面表明了刑事司法中对刑律不完备的一种补充，也表明了当时的刑律仍没有把道德与法律严格区分开来。
　　因《新律纲领》是代替《假刑律》而仓促制定的法典，政府也没有长期实施它的意图，在实施以后就暴露出许多不足。所以在它颁布后不久，司法省就着手进行修改。与此同时，在《纲领》颁布后，随着各项制度的改革以及社会的变化，政府颁布了许多单行法令来补充和修改刑律。后经过对这些单行法令的几次汇编整理，司法省在1873年6月颁布了《改定律例》，并规定从7月10日开始，与《新律纲领》共同实施。而此前的有关单行法规即行废止。可以说《改定律例》就是对这些单行法令的汇编和整理。它的作用就是对《新律纲领》的补充和完善。实际是两者共同构成一部刑法。
　　《改定律例》共3卷，由12图、14律共318条组成。从体例和内容上看，它仍然属于传统的律例系统，如规定了官吏、华土族与庶人在刑法适用上的差别等。但从中也可以看出受到了法国刑法的某些影响，如法条采用逐条列举主义原则，废除了签、杖、徒、流刑，刑罚改为死刑和惩役两种。死刑的执行方法，原则上仅绞首一种。但《律例》仍然没有确定“罪刑法定主义”，对“不溯及即往”则解释为：“若事犯在颁例以前，按原律处罚为轻的，仍依原律”。同时，《律例》还大量削减了许多死刑条款，刑罚总体也有所减轻。
　　《新律纲领》和《改定律例》从总体上说仍然属于传统的法律范畴，带有明显的以刑为主，诸法合体的性质，其受到中国传统法，特别是明清律的影响是显而易见的。它的效力一直到1882年旧刑法实施为止。尽管在这一时期，通过太政官布告、各省的命令等形式颁布了许多法令，其中包括民事、商事、行政等单行法规，但《新律纲领》和《改定律例》作为规范整个社会生活的法律，其地位并没有变。在这一时期的法官，大多没有受过系统的法学教育，与民事诉讼中法官有较大的自由裁量权不同，在刑事审判中，他们极力做到依法审判。这从当时在刑事审判中大量的请示和指令就可以看出。至于“断罪无正条”和“不应为条”的存在，只是在律的基础上的灵活运用，而“断狱律”、“出入人罪条”也促使他们在刑事审判中要慎重，因此，可以说，在1882年以前，《新律纲领》和《改定律例》作为当时日本的唯一法典，它的作用超过了刑法本身，而起着基本法的作用。由此而言，以明清律为主的中国传统法对日本明治初期的法律产生了重大影响，诚不为过。
　　

三、西式刑法的制定与东方法文化的余音
　　
　　明治维新初期的刑事立法由于带有一定的过渡性质，加之本身存在严重缺陷，使它不能够适应现实的需要。所以，在刑律颁布的同时，模仿西方法律来制定日本刑法典的工作也就开始了。但在新的刑法当中，我们仍然可以看到传统中国法的影子。
　　日本政府试图模仿西方法制定刑法典始于1872年至1873年间，当时的司法卿江藤新平开始命法学家箕佐磷祥翻译法国民法和刑法，准备以法国刑法为蓝本编纂日本的刑法典。但后来这一工作随着江藤新平的下台而中断。此后编纂工作转到左院，当时的左院试图调和西方法与传统法，并在这一精神指导下编纂了《校正律例稿》，但并未实行。1875年，由于左院的撤销，刑法编纂工作再次回到司法省。同年9月，司法省内设置刑法调查局，开始由日本法学家鹤田皓、小原重哉、名村太藏负责起草，同时邀请法国法学家保尔索那德参与，编纂者“以欧洲大陆各国刑法为主”，同时“参酌本国时势人情”。其实主要是以法国刑法为基础。1876年4月，完成《日本帝国刑法初案》，在5月交元老院审议，但元老院以不成熟为理由没有审议。此后，司法省进行调整，改为以保尔索那德为主，与日本法学家共同编纂的方式。后经几次修改，于1877年11月完成《日本刑法草案》，并上呈大政官，由新设的刑法草案审查局对草案进行逐条审查修改。1879年6月，完成《刑法审查修正案》，它与《治罪法修正案》一起交元老院审议。
　　在刑法草案的审议过程中，围绕“妾”的问题展开了激烈的争论。因为在《新律纲领》中，妾是作为二等亲，与妻享有同样的地位。实际是承认了一夭多妻制的存在。而新的刑法草案继承了这一制度，因此遭到废妾论者的强烈反对，最后，妾的制度被废止，这一点对以后日本的家庭法产生了很大影响。
　　这部刑法典于1880年7月17日公布，1882年1月1日开始实施，一直到1908年现行刑法生效为止，共施行了26年，后来被称为“旧刑法”。该刑法典主要模仿1810年《法国刑法典》，同时参考了比利时、意大利等其它西欧国家的刑法。与以前的刑律相比，旧刑法在内容上有许多特色。可以说基本是一部西方式的刑法典。如该法典首次确立了“罪刑法定”、“法不溯及即往”的近代刑法原则。该刑法典第2条“如法律没有规定，不论所做何事均不受处罚”、第3条“法律不得溯及即往”明确的表达了这一点。此外，法典还废除了刑罚上的等级差别，强调了犯罪与刑罚的均衡，这些都表明了这部刑法典的近代性。但法典受东方传统法文化的影响仍然很大，如第311条“通奸杀伤减轻”规定：如丈夫发现妻与他人通奸，并在通好现场杀伤奸夫奸妇，可以减轻或不受处罚。这实际直接来源于《新律纲领》的“人命律”之“奸妇奸夫条”。只是把“妻妾”改为“妻”，把免罪改为“减轻或免罪”。另外，像自首减刑，也并不存在于西欧法中，而是传统法所特有的规定。据说当时保尔索那德也认为这一规定是“良法”，从而同意采用。除以上几点之外，旧刑法尚有某些特殊的规定。如，因当时还没有编纂民法典，刑法总则中还规定了“亲属例”，这实际是传统东方家族制度的一种保留。
　　由于旧刑法是模仿当时比较先进的法国刑法典制定的，这对当时封建残余非常浓厚的日本来说，不太适合国情。同时，在打击犯罪，维护社会治安方面显得有些乏力。所以从一开始，就受到政府和司法官员以及社会舆论的攻击和反对。元老院也多次提出修改决议，甚至在1883年7月的决议中，提出了废除《刑法》和《治罪法》，恢复《新律纲领》和《改定律例》的主张。由此可见，以中华法系为主的东方传统法对日本法律的影响之大。
　　
　　【作者介绍】河北师范大学。

注释与参考文献
　　[日]奥野彦六：《德川幕府和中国法》，创文社1979年版，第70页。
　　[日]高濑喜朴、小林宏、高盐博编：《大明律例译义·序》，创文社1989年版，第2页。
　　[日]奥野彦六：《德川幕府和中国法》，创文社1979年版，第71页。
　　刘俊文、池田温主编：《中日文化交流交大系（2）》（法制卷），浙江人民出版社1996年版，第150页。
　　杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆1937年版，第407-453页。
　　八虐、六议：日本律令时期模仿中国的“十恶、八议”制订的。八虐即：谋反、洪大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不义；六议即：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵。
　　1869年，明治政府把都城从京部迁往江户，并改名东京。
　　[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院1999年版，第309－30页。
　　[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院1999年版，第311页。
　　[日]川口由彦：《日本近代法制史》，新世社1997年版，第162页。
 
 
 ∷【来源】《华东政法学院学报》   第2006-3期  第 102 页