前 言

　　今年5月号的连载“德语”登载了石田先生为本系列专栏撰写的有关探讨日本法律学与德语之间密切关系的论文。现代日本的法律及法律学起始于明治维新之后，从欧洲引进法律体系之时。日本法律用语中的大部分就是在这一过程中通过把德语或法语等的法律用语译成汉字而形成的。学习法律的人当中，或许会有一些人对法律用语感到有些束手无策。但是也常常遇到这样一种情况，表面上看似难解的法律用语，只要把它还原于德语或法语的原词，就变得易懂了。这是由于欧洲的许多语言中的大部分法律用语决不是法律家所独享的专门术语，而是任何人谁都会经常使用的日常用语的缘故。
　　法律用语中有很多带“——行为”的词汇。民法学中的“法律行为”是关键术语。在刑法学中也频繁出现“（实施）行为”一词。因为法律以规范人的行为为目的，所以在法律学中频繁出现“行为”一词是理所当然的事情。本文旨在选取带有“行为”的法律用语，并把它们还原于德语原词，再按照法学的观点系统地加以考察。
　　首先，要明确一个问题。在学习刑法总论时，应该了解行为论缺乏价值。即给行为下定义的尝试，总的来说至今还未成功。现今的定论认为这种下定义的尝试毫无意义（例如，参考齐藤信治先生著《刑法总论》第122页以下）。在此，我无意对毫无意义的行为论展开讨论，只是把视角集中在日语和德语的语言上，以此达到加深对“——行为”的理解的目的。
　　
                             一、事件（Ereignis）和举止（Verhalten）——行为的位置
　　
　　在我们生存的世界里不断地发生着各种各样的事件。比如，苹果从树上掉下来，人挥舞木棒，超新星爆炸等等。这些事件的发生都遵循着自然法则。苹果从树上掉下来是遵循万有引力的定律，而超新星爆炸可以用宇宙物理学做出说明。人挥舞木棒也是一种动物神经内部的脉搏的传动和与此相应的肌肉收缩引起的自然现象。在德语里称这些遵循自然法则发生的“事件”为“Ereignis”。
　　但是挥舞木棒是人的行为，难道它仅仅是一个“事件”吗？不是的。人具有自由意识，并据此思考和行动。而且通过法律来规范自己的生活和维持社会生活。在此意义上人的举止是人特有的精神作用的产物。不能称其为仅仅遵循自然法则发生的“事件”。它是与“事件”相对应的人类的自由产物。德国的法学家们在这个意义上称与“Ereignis”对应的人的举止为“Verhalten”。
　　在日语辞典中“Verhalten”一词被译为“状态，举止，举动，行动”等。在法律学上也被译为“状态”、“容态”或“行态”（在刑法中）。这些词汇看上去似乎难以理解，但“Verhalten”在德语里是频繁被使用的日常用语。它原本是个动词，原义为“以某种方式支持并保持自己的身体和心灵”。一个人不管伸伸手脚或动动脸，还是保持一种姿势不动都是他本人的Verhalten。而且不限于身体，思考还是不思考也都是他本人的Verhalten。例如，一个人思考问题或处于兴奋的精神状态，都是这个人的Verhalten。如果按照德语原义译成日语，“举止”是最为合适的。
　　身体的“举止”能映入别人的眼帘。一个人挥舞木棒，他人只要看就能看得到。相反，心理的“举止”即使第三人从外部观察也不能马上就看得明白。一个人心里想什么，打算干什么，是否怀有恶意，这些都属于他的内心。在德语里称人的内心举止为“inneres Verhalten”；而从外部看得到的人的举止为“auβeres Verhalten”。“行为”是人的外在的举止。
　　德语里表示“行为”的词汇包括“Ta”和“Handlung”。“Handlung”是动词“Handeln”的名词形，日语里通常译为“行为”。另一方面，“Tat”一词是刑法总论中出现的“实施行为”的原词，是动词“tun”（“做”，相当于英语的“do”）的名词形，为了与“Handlung”相区别，除了“实施行为”以外，还译为“作为”。行为（Handlung）可分为作为（Tat）和不作为（Unterlassung）两种。刚刚说到动一动身体还是一动不动都是人的举止，运动身体积极地做某种事情是作为，不动身体有意什么都不做是不作为。而且“Unterlassung”是动词“Unterlassen”（放置某事不做之意）的名词形。
　　
                               二、实施行为（Tat）与法律要件（Tatbestand）
　　
　　法律通常只涉及行为（外在的举止）不涉及内在的举止。挥舞木棒的行为，只有其行为伤害了别人才会受到刑法的惩罚，如果只是心里想“挥动木棍吧”，那么通常是不会受到刑事处罚的。
　　不过，并不是所有人类的行为都受到法律的约束。在无人的荒野里玩耍着挥动木棒不会被法律所规范。成为法律规范对象的是具有法律后果（Rechtserfolg）的行为。它可分为违法行为（widerrechtliche Handlung）和合法行为（rechtmaβige Handlung）两大类。
　　法律后果是什么呢？“Rechtserfolg”是“根据法律发生的结果”的意思。下面仅以规范违法行为的刑法为例进行说明。刑法的典型条文采取“实施行为之人，处以某种刑罚”的形式。例如，刑法第199条规定“杀人者处死刑或者无期或3年以上徒刑”。如果改写这一条文使其在逻辑上更加明确，就会变成“如果一个人杀了别人，杀人的人处死刑或者无期或3年以上徒刑”的条件句。这一句子中“一个人杀了别人”部分是条件（原因），“杀人的人处以死刑”部分是结果。结果部分正是法律后果。这一条文在整体上规定“杀了别人”的行为具有“杀人的人处以死刑”的法律后果。法律就是当一种行为做出时，使其发生一定的后果。法律的作用就是通过赋予一定的法律后果来规范人们的社会生活。
　　这一条件句的前半部分，即条件（原因）部分被称为法律要件或构成要件。刑法学上是“构成要件”，如果把它还原成德语，不管是“法律要件”还是“构成要件”都用“（juristischer）Tatbestand”表示。这个词是“Tat”和“Bestand”（“永存、独立存在、现况”等意）的合成词，中间夹有“Tat”一词。“Tat”是指我们每个人当时实施的各种一次性行为（实施行为）。而且，“Tatbestand”表示应受到刑事处罚的行为（侵害法益的犯罪行为）的特征（标记），决不表示每个一次性的实施行为。刑法第199条中“杀人者”部分为Tatbestand，它是法定为应适用于反反复复发生的任何一个杀人实施行为的，是实施行为的一般特征。到目前为止发生过无数次杀人事件，或许在某个地方正在发生，今后也是一样，只要人类存在就有实施无数的杀人行为的可能性。刑法第199条中的Tatbestand属于法定为任何一个都应适用的普遍性特征。法律工作者的工作就是论证一个个别行为符合哪一个普遍特征，如果符合某一个普遍特征，是基于何种理由。即论证每一个事实是否符合普遍性的法律（构成）要件。准备司法考试，不仅要背判例，还一定要掌握这种论证技术。
　　综上所述，刑法的条文是指实施某一行为，如果该行为符合一定的构成要件（法律要件），就发生一定的法律后果（处以刑罚）的句子。更通俗地讲，法律条文就是规定实施某个行为，如果该行为符合一定的法律要件，就发生一定的法律后果的句子。从逻辑学上看，法律条文就是把法律要件作为条件，把法律后果作为结果的条件句。
　　民法的条文中，有的条文从表面上看不出条件句的结构。例如，民法第1条之3规定“私权的享有始于出生”，在这里从表面上看不出哪个是条件，哪个是结果。但是如果改写这一条文使其逻辑结构清晰，就是“所有人一旦出生，就享有私权”。即“出生”是法律要件，“私权的享有”是法律后果。这里相当于法律要件的不是行为，而是作为自然现象的出生。刚才提到过行为（人的外在的举止）与事件不同，是人的精神作用的产物，这种行为才是法律的规范对象。但是，人是一种动物，离不开生死和肌肉运动。因此，有些法律要件也把不属于行为的，而且人避免不了的自然现象作为适用对象并做出规定。
　　具有法律后果的行为当中，在民法里最为熟悉的就是法律行为。以下让我们对法律行为进行探讨。
　　
                              三、行为（Handlung）如何能成为行为（Geschaft）
　　
　　法律行为（Rechtsgeschaft）是具有法律后果的合法行为（Handlung）的一种。民法中所说的合法行为可分为法律行为与准法律行为（geschaftsahnliche Handlung）两大类。法律行为在形态上分为单独行为、双方行为、合同行为三种，在其领域上可分为债权行为、物权行为、身份行为、财产行为等。这里所说的行为皆为“Ceschaft”。准法律行为可分为表现行为（意思或观念的通知，感情表示等）和非表现行为（事务管理，先占等）。这里所说的行为都是“Handlung”。看德语一目了然，准法律行为虽与“Geschaft相似，但不是Geschaft，而是Handlung”。
　　法律行为与准法律行为的不同在于意思表示。意思是内在的，并非法律所涉及的对象。但一旦将意思以契约或遗书的形式明确地表示出来，那么就是完全的外在的举止，是可以具有法律后果的行为。法律行为是指以发生一定的法律后果为意思，通过表示其意思，实际发生其后果的行为（契约或遗书等）。即如果不做意思表示就不会发生任何法律后果（法律行为自由原则）。另一方面，准法律行为的法律后果是法定的，与行为者的意思表示无关。例如，拾得遗失物的人把遗失物交到派出所，这是一种事务管理。这时的法律后果的发生不依拾得者的意思表示，而是在遗失物法中规定其法律后果。
　　让我们根据“Geschaft”与“Handlung”意思来考察其不同吧。“Geschaft”的词源是动词“schaffen”（自力更生，创造之意），意为“营业”、“商业”、“交易”。即Geschaft是指人通过做出意思表示，与他人结成约束性关系的行为。与此相反，Handlung是指不管向他人明确表示还是不表示自己的意思内容，均属于外在地活动身体的行为。要使Geschaft成立，只有Handlung是不够的。必须是Handlung加上通过意思表示与他人建立法律关系。
　　通过Geschaft的成立，人的行为世界就超越身体与心灵的活动，格外地得到扩张。例如，大树枯死而倒是因自然法则而发生的事件（Ereignis）。但是那棵大树如果是某个人的所有物，而且倒下来的结果损坏了邻居的房屋，那么树的所有人必须负法律责任，进行损害赔偿。所有权（物权行为）一旦成立，就不单单是Ereignis的问题，而成为Verhalten的问题，即人的行为问题。正如前面提到过的因出生而享受私权一样，人们在Ereignis的世界之上张开一张所有关系及其他法律秩序的网，构筑起Verhalten（行为）的世界。
　　
                                                  四、关于“Schuld”
　　
　　法律行为中有与他人结成债权关系的债权行为。债权关系基本上是指甲对乙负有债务的关系。在德语里称债务为“Schuld”。“Schuld”是存在于德国法学底蕴的代表人类观的关键术语之一。以下对此作一下说明。
　　“Schuld”是相当于助动词“sollen”以及英语的助动词“should”（二者皆为“应该”）的词汇，原意为“欠债”。对人们来说没有欠债的生活状态也许是理想状态，但实际上人往往会对他人欠下债务。这也许是“借款”形式的欠债（债务），也许是以从他人那里得到“思义”的形式而存在。或许它是觉得自己做了坏事而在心里留下的歉疚，还也许是自己的过失或“责任”，例如，以损坏别人的物品的罪过的形式欠债。但是，不管属于哪一种情况，既然欠下了债就应该偿还，有弥补的义务。欠债应通过弥补而销账。
　　这里出现了“借”、“借款”、“债务”、“恩义”、“过错”、“过失”、“责任”、“罪过”、“义务”、“应该”等词汇，这些在德语里都是“Schuld”。即，所有这些词在德语中都被理解为人与人之间的借贷关系。罪或者恩在日语中被理解为个人在心中（也许是暗地里）怀有的感情。但是在德语中都是人与人之间的“欠债”关系。
　　Schuld在民法学和刑法学上都是基本术语。在民法中不仅被译为“债务”，而且还被译为“债权”。“Schuldvertrag”被译为“债权契约”，而“债权关系”是“Schuldverhaltnis”的译词。或许人们认为债务与债权的意思相反。但是德语的“Schuld”是原本表示人与人之间有借贷关系的词汇。有借当然就有贷。借贷关系从借的立场看是“债务”，从贷的立场看是“债权”。日语用不同的词汇表达借和贷的关系。而德语里指借贷关系本身为“Schuld”。而且债务必须得到履行，“履行”在德语里是“erfüllen”。这个词原来是表示“填补”、“满足”之意，是日常生活中频繁使用的动词。称债务履行似乎有一种高不可攀的感觉，但在德语中是指通过erfüllen填补由于债务而形成的凹状部分。日语里还可以称为“履行义务”，而且称以履行为目的而采取的行为为给付行为（Leistung）。“Leistung”的原来的动词是“leisten”，是“取得一定成果”、“实现”、“提供（实现的成果）”的意思。这也是日常频繁使用的词汇。对别人的弥补应该通过为他人实现什么来得到实现。
　　在刑法中“Schuld”被译为“责任”，是关键术语。人的行为如果满足犯罪的构成要件，同时具有责任能力（schuldfhaig），就被处以刑罚。对他人实施的行为被认定为犯罪，即被认定为有罪（schuldig），并且行为人具有对他人负责任（Schuld）的能力，那么其Schuld应被填补。刑法条文规定“应以罚款或自由刑来填补”。“责任”或“罪过”是对他人欠下的应该弥补的“债”。受到惩罚就是还债。有责任能力就是指有欠债的能力（有犯罪能力），同时也具有还债的能力（即能承受惩罚）。没有责任能力的人（幼儿或精神失常者）原本就是没有欠债能力的人，所以也没有偿还的能力，其行为不被适用刑法。
　　人具有在与他人的关系中对自己的行为负责任的能力。同时，人具有意思能力，可以自由地向他人做出意思表示，实施法律行为。现代法律的背后就存在这样的人类观。这一人类观的框架形成于近代欧洲。17世纪英国的市民思想家和18世纪的法国启蒙思想家们为其成立做出了很大的贡献。但是以十分明确的形态提出来的是18世纪末的德国哲学家康德。人并不是遵循自然法则而存在于世界的动物，而是自己制定自己遵守的法律，并按照法律实施行为的理性动物。这种人类观被称为“理性的自律”，与罪刑法定主义或法律行为（契约）自由原则相连。如果说存在于现今法律底蕴的人类观是200年前德国人的东西，你会觉得很奇怪。当然它不是康德一个人创造出来的，而是在欧洲的漫长的历史过程中缓慢形成，并深入人们的心理和社会。有关其历史的一端会在法学史著作中读到。这样的人类观在19世纪后半叶和法律体系一起从欧洲引进到日本。
　　【作者介绍】日本中央大学法学部副教授

注释与参考文献
　　崔延花译
　　本文原载于日本中央大学杂志《白门》第50卷（11）（连载“德语”之30）。
　　也有人认为，人的精神作用也是按照支配脑部结构的自然法则而产生，所以它仅仅是一个自然现象。这在哲学中被称为唯物论或自然主义，现代生物学家多持有这种观点。与此相反，现代法学家们站在常识性的立场上认为“意思并不仅仅是自然现象”，“Verhalten不同于Ereignis，二者是对应的”。本文也采取这一立场。但是意思或精神是否仅仅是自然现象，是从古到今的哲学大问题，并还未得到解决。而且日本的法律学常把Ereignis译为“事件”。
　　作为动词使用时如下：“Er verhalt sich ruhig”（“他举止流着”），“Ich weiβ nicht，wie ich mich verhalten soll”（“我不知道应该如何应对）。
　　如果希望从逻辑学的观点进一步了解法律要件与法律后果的关系，请参阅山下正男编《法律思维的研究》（京大人文研刊）。
　　用以“soziale Dienste leisten”（“进行社会服务”），“gewahr leisten”（“保证”“担保”）。
　　详细请看康德：《道德形而上学的基础》、《实践理性批判》等。
　　到了19世纪之后，刑法学上费尔巴哈、宾丁、李斯特等，私法学上萨维尼、耶林、温德沙伊德等的学说在德语圈中有较大影响力。

《比较法研究》   第2004-1期