日本刑法中的滥用职权罪主要包括公务员滥用职权罪（第193条）、特别公务员滥用职权罪（第194条）、特别公务员暴行凌虐罪（第195条）以及特别公务员滥用职权致死伤罪、特别公务员暴行凌虐致死伤罪（第196条）。其中第193条规定：公务员滥用职权，使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利的，处2年以下惩役或者监禁。本罪的保护法益内容（性质）是什么，如何判断公务员是否滥用了职权，如何解读其中的“滥用”和“职权”，日本判例和学说都存在一定的争议。考虑到第193条的公务员滥用职权罪更具有普适性，以下，本文主要对一般公务员滥用职权罪进行介绍，以便为我国刑法的相关研究提供若干借鉴。
    一、滥用职权罪的性质
    滥用职权罪的保护法益是什么，换言之，如何理解该罪的性质，日本刑法理论通说认为，是公务执行的适正性和国民对之的信赖，以及对国民自由、权利的保护。 概言之，通说认为本罪不仅有国家法益的性质，也具有个人法益的性质。但也有观点认为，本罪的保护法益仅在于国家公务执行的适正性，其立法理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。 
    “二战”后，很长一段时间以来，日本刑法学说一般认为本罪的性质（保护法益）是国家作用或国家公正。如，有见解认为，公务员违反伴随公务员地位产生的义务虽要接受日本《惩戒法》的制裁，但这主要是承担对国家的法律责任。对公务员违反其义务的行为，刑法进一步从维护一般法秩序立场科以刑事处罚，其处罚的基本理由在于保护国家作用的严正性。滥用职权罪当然侵害到个人法益，但该罪的设立并不包含防止侵犯到个人法益的意思，其主要的保护法益是国家的司法、行政作用。 由于公务员的违法行为污损到公务员的形象，作为任命公务员的主体——国家，以公务员违反工作纪律为由，依照日本《公务员法》第82条对一般公务员处以一定惩戒处分，依据《法官弹劾法》第2条，对其进行一定惩戒处分，公务员虽有公务员的一面，但也是社会上的一个人格，如果违反职务上的责任，作为其职务主体的国家，基于内部特殊关系，除加以惩戒外，从一般法律秩序维持的立场看，还应加以一定的法律制裁，因而，承认渎职罪的存在，其立法理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。以上见解均强调滥用职权罪是侵犯国家法益的犯罪。
    另外，1946年（昭和21年）公布的宪法第15条规定，公务员是全体国民的服务人员。以此为根据，日本有学者详细阐明了本罪保护法益是国家法益的观点。日本刑法中的渎职罪一章中包含了滥用职权罪和贿赂罪，都是有害公务公正性或有降低其威信之可能的行为。滥用职权（Missbrauch der Amtsgewalt）是公务员不当行使其职务权限，而且行使职务权限进行违法行为的犯罪。在民主国家中，不用说，公务员职权来自于国民主权，由于公务员属于国民公仆，因而公务员滥用职权被严格禁止。 公务员是为国家或公共团体利益提供劳务的人，国家或公共团体不过是现存阶级对立中矛盾的统一体。日本宪法在第15条第2款中明确规定公务员是全体人员的服务人员，不是一部分人的服务者，因而要求公务员为国家或公共团体而发生行动，所谓为全体利益，是指超越部分人利益的全体组成人员服务。公务员由于为全体利益服务，其是所存在的国家或公共团体的基础，故公务员不管出于怎样的目的，只要停止为全体利益服务，为一部分人或自己利益而行为的话，便歪曲了国家或公共团体的性质，故渎职罪具有作为有碍国家法益的犯罪的性格（特性），其中特别是滥用职权罪也侵害了个人法益，但实体应理解为侵害国家权力作用性质的犯罪来理解。 日本新宪法比旧宪法作了更为详细的人权规定，虽然如此，但从以上观点来看，滥用职权罪的性质当然理解为宪法第15条之规定“公务员的全体服务人员”，国家作用的公正性理解为国家法益与宪法价值体系的相适应进行说明的根据在这一点上较为显然。 
    概言之，“二战”结束后，日本宪法制定以来，本罪性质或保护法益，在学说上与以前同样都理解为国家作用的公正性，即理解为对国家法益保护的犯罪类型。一方面，滥用职权罪中个人法益的保护不过是“保护国家法益相伴随的反射效果。” 但在20世纪60年代至70年代期间，滥用职权罪中开始出现重视将对个人法益的犯罪理解为本罪法益的观点，这集中表现为熊仓博士、平野龙一博士和铃木检察官对此的阐述。
    熊仓博士指出，近代市民国家是将国民主权作为基本构成原则，因而国家政治（政体）是国民庄严的信托，其权威源于国民，其权力为国民代表者行使，其福利为国民所享受，因而在人类普遍原理中，公务员的选定、罢免权是主权国民固有的权利，公务员是主权者国民全体平等奉献义务而具有公仆地位的人，故渎职罪是由于公务员不当行为而侵害国家或公共团体权力作用（公务）的公正执法行为，即渎职行为直接被害人是主权者国民的权利、自由、利益，这些权利、自由、利益等是刑罚第一次所应保护的客体，因而，渎职罪可罚的违法性判断价值基准得以转换，法益主体的转换也成为必然，包含滥用职权罪的渎职罪，首先应作为保护个人权利、利益的犯罪类型来理解。 其继续指出，在日本刑法中，“二战”前明治宪法下，可罚违法性判断的价值基准本身依然保存，另一方面，（渎职罪）由于公务人员不当行为侵犯国家或公共团体权力作用公正执行的行为，因而，渎职罪直接的法益主体是国家或公共团体，直接保护法益是国家或公共团体的权力作用——居于支配地位的权威，作为日本国现行法的解释，渎职罪不应理解为以国家作用的公正性作为其内容而视为对国家法益的犯罪。 滥用职权罪的保护法益理解为，本身是公务员的国家或公共团体权力作用的不当执行，主权者国民权利、自由、利益（个人利益）是直接的侵害形态，第一次是侵害国家或公共团体权力作用的公正执行——即侵害国家或公共团体支配的权威。严格而言，熊仓武博士是主张滥用职权罪是对国家法益的犯罪，但如上所述，他也主张滥用职权罪主要是对个人法益的犯罪，其有关滥用职权的理解对日本有关本罪的学说产生一定影响。平野博士在此基础上简洁指出，滥用职权罪是对个人法益的犯罪。 铃木检察官指出，公务员滥用职权行为应理解为是对一般国民行动自由的侵害，自从在日本出现将本罪性质理解为主要是对个人法益犯罪观点出现以来，有关滥用职权罪的保护法益仅理解为是对国家法益犯罪的观点，一方面虽然也存在着，但另一方面，多种观点更重视将本罪法益理解为是对个人法益的犯罪，即保护国家法益是滥用职权犯罪的主要任务，第二次也保护个人法益。第一次是国家司法、行政作用的适正性，第二次是为了保护滥用职权行为对付的个人法益。 大谷实也指出，公务员由于进行公务行为时，对国民产生法律上或事实上负担，对不法利益等特别权限，因而其不法行使权限时，不只有害公务的适正性，而且也不当侵害国民的自由、权利。公务的公正与保护国民自由、权利是本罪并列的两个法益。 中森喜彦也指出，滥用职权罪与贿赂罪两罪在公务员从事有关职务违法行为时是共通的，都是公务员本身侵犯国家作用的犯罪，但滥用职权罪同时也侵害具体的个人法益，贿赂罪则没有直接的被害人，在性质上两者不一致。 
    还有观点更前卫地指出，滥用职权罪第一次侵犯法益是所谓个人自由、利益的个人法益之犯罪类型，国家法益的保护不过是二次保护。近来，这种观点日渐增多。如中山研一指出，滥用职权罪与贿赂罪两罪在构成国家机关的公务员从所谓内部侵害国家作用（公务适正的运用）这点上是共通的，都是职务犯罪，但本罪同时应注意还存在对个人法益犯罪的一面。 曾根威彦也指出，本罪与贿赂罪共属渎职罪，渎职罪是构成国家机关的公务员从内部侵害国家作用的职务犯罪。当然在本罪场合，滥用职权的直接对方是个人，本罪具有对国家机关的个人犯罪。 日本宪法下的滥用职权罪是应为全体服务人员的公务员具体侵害国民权利、自由的犯罪，第一次是侵害个人法益的犯罪，第二次是有害国民公务信赖的犯罪。 另外，町野朔、西田典之、原田保、平川宗信、前田雅英等也持同旨。
    除外，还有观点更为彻底化，认为本罪仅是对个人法益的犯罪。如林干人教授指出，对公务国民信赖和公务威信、廉洁性的侵害只是滥用职权对市民个人法益侵害的次效果，当然滥用职权罪应理解为是对个人法益的犯罪，滥用职权罪的设立目的在于，法治国家之下要求公务人员严格依照法定要件行事，为防止公务员行使其权限而对市民有不法利益行为，战前，将其理解为是对国家法益的犯罪的观点较为有力；但战后，日本新宪法第15条更强调对市民个人法益的犯罪之侧面。 
    综上，日本学说存在对本罪法益是侵害国家法益，还是个人法益的争议。从历史演变来看，学说一般主张将本罪性质理解为是对国家法益的犯罪；而现在更多倾向于突出对个人法益的保护。目前，日本刑法通说采取“二元说”，首先，是国家的司法、行政作用的正常进行，其次，是作为滥用职权的对象的个人自由、权利的个人法益。
    二、滥用职权罪的行为
    滥用职权罪的客观行为表现为滥用职权，使人实施没有义务的行为或者妨害权利的行使。这包括以下两个方面的要素：一是滥用职权；二是使人实施没有义务的行为或者妨害权利的行使。
    “二战”以来，作为公务员滥用职权罪手段的“滥用职权”的意义如何理解， 在判例和学说上均存在分歧，对于其中的“职权”存在“无限定说”和“限定说”的对立，前者认为职权是不问职务特别性质的一般职务权限；后者认为职权是对国民事实上服从或忍受的特别职务权限。对于其中的“滥用”，也存在“无限定说”和“限定说”的争鸣，前者认为滥用是违法或不法地进行属于一般职务权限事项的行为；后者认为滥用必须是通过不法地造成权利妨害等结果而具有特别效力的职务权限事项的行为。20世纪80年代以来，在日本出现的三个著名的最高裁判所判决，即1982年的宫本身份帐簿事件、1985年的小仓简易裁判裁判官滥用职权事件和1989年的神奈川县警察官盗听电话事件，空前激发了理论界对滥用职权罪意义的争鸣。
    （一）判例观点
    1．宫本身份帐簿事件（日本昭和57年1月28日最高裁判所决定，最高裁判所刑事判例集第36卷第1号，第1页）
    事实概要：被告人是候补裁判官，采访调查纲走刑务所时，按照规定，裁判官为了有助于司法研究及其他职务上的参考而进行的调查研究才属于正当目的。但被告人不具有以上目的，却假装成是基于正当目的的调查而从事调查行为，阅览了日本共产党委员长的身份帐簿，并要求刑务所长答应其复制该身份帐簿。
    最高裁判所判决指出：刑法第193条所言职权的滥用，是指公务员就属于其一般职务权限的事项，假托职权的行使实施实质上具体地违法、不当的行为，但是，并不需要上述一般的职务权限带有法律上的强制力，在其被滥用的场合，只要其权限足以使职权行使的对方实施事实上没有义务的行为或者妨害应该实施的权利，就应该认为包括在内。作为司法研究及其准备，为了有助于量刑及其他执行职务上的一般参考，裁判官要求刑务所长等让其阅读、获得有关的资料，这应该说是来自于裁判官特有职责的、基于与监狱法上的巡视权（注：日本监狱法第4条第2款）相联系的正当理由的要求，即使不具有法律上的强制力，只要不会给刑务所长等造成行刑上特别的障碍，就具有产生应予以满足的事实上的负担之效果，在其被滥用时足以成为使对方实施没有义务的行为，判决认为其属于滥用职权罪中裁判官的一般职务权限是相当的。而本案中的被告人不是出于为了有助于司法研究及其他职务上的资料参考而进行的调查研究，因而其阅读、复制相关身份帐簿的行为，属于滥用职权、使人实施没有义务实施的行为，构成滥用职权罪。 
    2．小仓简易裁判裁判官滥用职权事件（日本昭和60年7月16日最高裁判所决定，最高裁判所刑事判例集第39卷第5号，第245页）
    事实概要：被告人是简易裁判所裁判官，其意图与自己担当的盗窃被告事件的女性被告人进行私人交际，在夜间打电话说想就被害赔偿一事进行会谈，把该女性叫到茶馆，使其在茶馆与自己一起坐了约30分钟。
    最高裁判所判决指出：本案被告人打电话通知女性的行为，具备行使职权的外形，即足以使人误认为是裁判官行使权限使被告向裁判官报到的行为，客观上使人实施了没有义务的行为，因而该裁判官的行为属于滥用职权的行为，成立滥用职权罪。 
    3．神奈川县警察官盗听电话事件（日本平成元年3月14日最高裁判所判决，最高裁判所刑事判例集第43卷第3号，第283页）
    事实概要：警察官依照职务，为了得到有关日本共产党的警备情报，与其他警察官取得意思联系，盗听该党中央委员会国际部长的电话，期间，该警察虽然实施盗听行为，但他始终对任何人都装成不是警察实施的行为。
    最高裁判所判决指出：刑法第193条滥用职权罪中的“职权”，不是指公务员所有的一般职务权限，而是指其中足以使职权行使的对方产生法律上、事实上的负担或不法利益的特别职务权限。为了成立该罪，应该说，需要公务员的不法行为是作为职务而实施的，当其不是滥用职权而实施的时候，就没有成立该罪的余地；相反，即使公务员的不法行为是与职务无关而实施的，当其是滥用职权的时候，就成立该罪。本案中的警察官实施盗听行为时，始终装成不是警察实施的行为，因此，不能认为存在被看成是警察官的职权的滥用，不构成滥用职权罪。 
    （二）学说观点
    在日本学说上围绕公务员滥用职权罪中的手段“滥用职权”的意义，学说上对其中的“职权”和“滥用”的认定也争讼不定。
    1．职权的意义
    围绕“职权”的含义，存在一般的职务权限说（无限定说）和特别职务权限说（限定说）的分歧。关于职权的概念，首先，一般职务权限说被学界有力地主张着。按照这种观点，所谓职权滥用罪，是指由于不法职务行为侵犯国民权利、自由的行为而对其进行惩罚的犯罪类型。如，小野清一郎指出滥用职权是指在一般权限范围内具体地违法不当的行为，没有一般权限者不可能滥用权限，为了不适当目的或以不正当方法时即为职权滥用。 植松正教授也指出，为了职权滥用，首先要求有一般职务权限为基准，超越该权限而进行的不当行为是滥用权限。外观上与基本职务权限不具有关联的行为不是本罪。 曾根威彦、中森喜彦、西田典之等诸多著名学者均持该说；而按照特别职务权限说，所谓职权，是指足以对国民产生法律上、事实上的负担或不法利益而具有特别效力的职务权限。按照这种观点，只有足以对国民产生法律上、事实上的负担或不法利益而具有特别效力的职务权限才属于这里的滥用职权。对这种侵害职权的行为才值得处罚。 
    两说的共通点在于，职务权限不必存在法律的明确规定，只要从法秩序全体之角度推导出实质根据即可；而且也不必法律上存在强制力。两说的对立点在于，从一般职务权限说来看，并不能肯定上文前两个案件中滥用职务假装型的滥用职权成立犯罪。两说的对立点在于，按照一般职务权限说，前述第一、二案件中的假装型滥用职权行为不能视为是犯罪，以上案件中的行为人只不过是借口实施私人行为。显然，该说是以有无法律权限作为界定范围的学说；而按照特别职务权限说，即使没有一般职务权限说所要求的法律权限，但对国民产生事实上或法律上负担或不法利益而具有特别职权权限时，也成立滥用职权罪，即以上假装型滥用职权的行为当然构成本罪。这样按照特别职务权限说，前述第一、二案件中的行为人构成滥用职权罪。
    2．滥用的概念
    按照（事实的）一般职务权限说，所谓滥用，是指公务员行使属于公务员一般职务权限事项的行为，或者指借口行使职权，实质、具体地从事违法且不当的行为。如青柳文雄指出公务员在其一般权限范围内，滥用权限，进行违法而不当的行为属于滥用。 泷川幸辰教授也指出，职权滥用是公务员及其他人假称执行职务，实际上不是执行职务的行为，不法行使权限的行为也是滥用，有一般权限的人，但具体权限欠缺的场合，发生滥用的事实，因为不法目的或具有不法方法时是滥用职权。 前述第一个案件的最高裁判所决定采纳了本说。而按照特别职务权限说，则意味着不法行使具备特别不法效力的职权。因此这属于要求压制自由意思或对对方实施强制的学说。在日本，大冢仁、内田文昭、山口厚等采此说。 如果仅具有滥用职权的形式，但并未使对方认识到职权的滥用，则属于侵犯权利和自由的秘密型滥用职权罪。关于警察人员的窃听行为，一种观点认为滥用行为限于能使对方认识其具备行使职权的外观即可，认为必须限于出自对方的意思而造成影响时才构成本罪； 而也有观点表示否认，认为有必要以对被害人的意思起作用为必要条件才为妥当，认为秘密进行的行为，无论警察怎样的行为都不会是滥用不太合理，因而这种情况下也十分有可能会造成权利的妨害。 
    3．结果
    按照滥用职权的行为表现，构成滥用职权罪，必须因为滥用职权，使人实施没有义务的行为或者妨害权利的行使。因此，成立既遂，必须是产生了使人实施没有义务的行为或者妨害权利的行使的结果，包括虽然没有强迫对方实施具体的作为或不作为，但使对方承受了实际上的不利或负担的情形。
    所谓“使人实施没有义务的行为”，是指使人实施法律上完全没有义务的行为，也包括有相应的义务时缺变更其义务的形式使其实施的情形。如以上小仓简易裁判裁判官滥用职权事件中的裁判官使人在茶馆与自己坐约三十分钟的行为；又如街道会议员在审议各户数等级别差别分配案时，尽管没有理由应该变更从来的等级差别，却不当地降低属于反对派的人的等级，通过街道会议的决议的效力，使其负担缴纳过当的课税的行为 也是滥用职权的表现。
    所谓“权利妨害”，是指妨害法律上所承认的权利的行使，也包括具有给予许可、认可权限的公务员恣意地拒绝给予许可或认可，从而妨害权利行使的情形。如尽管在具有执行力的和解记录的正本上不存在其旨意的条款，执行吏作为和解记录的执行随意在他人的土地上竖立了“本职占有保管之”这种旨意的虚伪记载的公示牌，即使该土地属于与公示牌表示的土地不同的第三者，执行吏的行为也是公务员滥用职权，妨碍了土地所有权人的权利的行使。 
    关于“权利妨害”的意义，近来，在日本围绕上述“神奈川县警察官盗听电话事件”一案中“未考虑对方意思的滥用职权行为是否构成权利妨害”出现争议，有观点认为像窃听行为只不过是对基本人权抽象的威胁或侵害，还不能该当妨害他人行使权利，因而否定成立第193条的滥用职权罪。 但也有观点表示反对，认为这对本条的解释过于严格，在日益重视保护个人秘密的今天，仍然可解释为是对权利的妨害。进一步说，不强制要求对被害人有具体的作为、不作为，只要是使其甘受事实上不利的行为，就可以认为是权利妨害。 

熊永明，南昌大学法学院副教授、法学博士。

胡祥福，南昌大学法学院教授。

来源：京师刑事法治网。