一、序
    今天，能有机会在中国人民大学刑事法律科学研究中心，在尊敬的高铭暄先生、赵秉志教授以及其他老师和学生面前演讲，感到非常荣幸。
    我今天讲的题目是“日本最近的刑事立法”。1907年的日本刑法是以德国刑法为基础而制定的，众所周知，1946年制定的日本国宪法从天皇主义、国家主义转变为民主主义、个人主义，使国家性质发生了180度的大转弯，但是，刑法却没有什么变化，仍然维持了原来的特征。进入20世纪50年代之后，国家提出了应当制定和新宪法相应的刑法的方针，并于1956年在司法部内设置了修改刑法筹备会，1963年公布了修改刑法准备草案。之后，1963年，就修改刑法问题，法务大臣向法制审议会进行了咨询，经过11年的审议，终于在1974年发布了《修改刑法草案》，但是，由于后面所提到的事实，这个草案结果没有成为政府案，最终被作废。
    之后，尽管日本社会出现了国际化、高龄化、情报化之类的社会大变化，但全面修改刑法工作仍然止步不前。但是，从10年以前开始，这种情况发生了变化。由于将刑法规定全面地修改为现代用语，特别是在1999年制定了《有关处罚有组织犯罪以及控制犯罪收益的法律》以后，就修改刑法的问题，法务大臣已经向法制审议会提出了10多项咨询意见。刑法修改工作，现在正在以前所未有的速度进行。
    我在3年以前就任法制审议会刑事法分会的会长，直接参与刑法的修改工作，因此，想就日本的刑事立法体系以及运作做些介绍，并向中国的同行就日本最近的刑事法律修改问题提供一些信息，以供大家参考。然后，就刑事法分会最近所做的回答意见进行检讨，并就日本刑法以及刑法学的发展做些展望。
    
    二、刑事立法的程序
    因为和以下要谈到的内容有关，所以，我想先介绍一下日本刑事立法的程序问题。正如大家所知道的，在日本，所谓立法的范围很广，包括法律、命令、条例等法规（成文法）的制定，但是，在这里，成为问题的立法，当然是指日本国会制定的法即法律。立法权，在采用三权分立制度的日本宪法中，属于由参议院和众议院所组成的国会所有，法律只有在国会被审议通过之后才能公布。那么，谁提出法律草案呢？
    宪法第73条规定：“内阁总理大臣，代表内阁向国会提出草案”，法律草案原则上由国家行政机关的首长即内阁总理大臣提出。另外，众议院以及参议院的议员，在得到一定人数的附议时（众议院的场合为20人，参议院为10人以上），也可以自己提出法案。根据这个程序而制定法律的场合称为“议员立法”，但是，议员立法现在在制定刑事法的场合仅仅是一个例外。
    法律草案原则上由主管部门的国务大臣制作，经过内阁会议审查之后，由内阁总理大臣向国会提出。当然内阁会议上的审查是形式审查，实质审查通常由各个国务大臣所主管的各个部门负责。在制定或者修改、废除民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、调解制度或者强制执行制度等与国民的基本生活相关的法律的时候，法务省是主管部门，法务大臣向内阁会议提出草案，经过内阁会议审查之后，成为法律草案。刑法之类的基本法律，对市民的生活影响巨大，其制定需要有高度的经验和学识，因此，为了专门审议、调查这种法律的制定和修改，法务省在其内部设置了法制审议会。法制审议会的委员是从法律学者、司法实务界人士、经济以及新闻行业等方面挑选出来的人组成，人数控制在20人以内，由法务大臣任命，另外，还有若干名干事辅助他们工作，由他们对咨询进行审议，并制作出回答意见，提交给法务大臣。现在，法制审议会有19名委员，其中，除了7名法律学者之外，其他3名是东京高等法院院长、东京高等检察院副检察长和律师代表，另外9人是其他方面的学者。干事3名，其中，2人来自法务省，1人来自法院。
    制作法律草案，并不一律都要经过法制审议会的咨询程序。即便是民法或者刑法之类的有关市民基本生活的法律的修改，如果其内容在实质上不涉及市民的重要生活，也不用咨询。是不是要经过咨询，由法务大臣决定。
    为了对咨询制作回答意见，作为法制审议会的下属机构，原则上设置有“分会”（原文为“部会”——译者注）。审议刑事法的分会，被称为“刑事法分会”。刑事法分会的委员也控制在20人以内，现在，有法律学者10人，法官2人，检察官3人，律师2人，警察代表1人，总共18人。在这个“分会”上进行实质审议之后，制作出回答草案，提交给法制审议会。分会的委员只是该分会的委员，在参加法制审议会审议的时候是临时委员，但是，审议会的委员也可以兼做分会的委员。我现任刑事法分会的第3期委员，已经是第6个年头了，其中有3年担任分会长，负责回答咨询的总结工作。顺便说一句，在法务大臣向法制审议会提出咨询，而法制审议会认为没有必要向下交由刑事法分会讨论的时候，也可以直接由法制审议会审议。是不是要设置分会，由法制审议会决定。
    另外，在制作回答意见的时候，所谓事务局起着很大的作用，这一点请大家注意。事务局的工作由法务省刑事局刑事法制科承担，具体来说，是由检察院以及法院所派出的官员负责调查和立案，最终由刑事局长作为事务局的方案加以决定。事务局除了使用统计的方法，查清和将要修改的条款有关的法律事实之外，还要对修改的必要性、外国的状况、与条约的关系等进行调查，在认为有必要修改法律或者立法的场合，总结归纳出修改方案。如起草“鉴于近年来所发生的重大、凶恶犯罪的实际情况，为了对付这种犯罪，有必要迅速完善刑法，就该修改的主要内容，请您发表意见”的咨询意见，提交给法务大臣，法务大臣将该咨询意见交给法制审议会讨论。一旦法制审议会认为有必要，就要设置分会以及决定分会的名称（如刑事法“高新技术犯罪”分会），由审议会所委托的事务局确定委员以及干事的人选，以会长的名义任命委员以及干事。之后，在该分会的第一次会议当中，通过相互选举的方式，选出分会长。
    在分会的第一次会议当中，首先，由事务局就咨询的内容以及决定咨询的经过做出说明，之后，介绍咨询内容的大纲，然后讨论是不是要按照该大纲的顺序进行审议。在一般情况下，都是得出肯定结论的。在这个阶段，主要是由事务局的工作人员说明咨询的内容，然后回答各位委员的提问，总共大概要花3个小时，然后结束第一次会议。在刑事法分会上，通常采用以上所说的以大纲为中心的审议方式，但是，在民法或者商法等民事法的相关分会上，很多时候，并不提出大纲，而是直接就所提出的主要事项进行审议。
    分会审议，根据咨询的性质不同而有别，少的时候审议3次，多的时候有10次左右。在审议过程中，修改大纲是常有的事。最后的修正案是否通过，采取举手表决的方式。回答文件的草案一旦在分会上获得通过之后，就召开法制审议会，由分会长报告回答内容，回答提问，之后通过表决，确定回答方案，作为最后的回答意见。另外，在分会以及法制审议会上，以速记的方式制作议事记录，将会议记录在因特网上公开。但是，公开的时候，隐去发言者的姓名。现在，要求公开发言者姓名的呼声逐渐增加。但是，从确保言论自由的角度出发，至少在现阶段，还难以做到这一点。
    无论如何，一旦对法务大臣的咨询做出了回答，下一步就要在法务省内部进行制作法案等的工作，在完成这一程序之后，就将法案交给内阁之内主管法律事务的法制局进行审查。在过了这一关之后，就交由内阁会议审查，经过内阁会议的审查之后，就成为正式的法律草案。
    
    三、刑事立法的概况
    以上，简单地就立法程序问题作了一些介绍。下面，就第二次世界大战之后的刑事立法，特别是刑法立法问题，略做介绍。
    前面已经说过，日本现行刑法的基础是1907年的刑法。战后，随着日本新宪法的制定，刑事诉讼法等许多基本法都作了修改，但是，刑法却没有太大的变化。1974年，法制审议会向法务大臣报告了《修改刑法草案》，这部草案主要有四个方面的内容：一是按照罪刑法定原则的要求，增设了明确处罚界限的条款；二是贯彻了责任原则；三是修改了刑法处分措施，特别是提高了法定刑的上限和增设了保安处分；四是根据时代的要求，扩大了处罚范围，对部分犯罪的构成要件进行了修改。但是，对于这部修改刑法草案，日本律师协会（是由律师以及各个地方的律师协会组成的机构）等认为，该草案有刑罚扩大化、重刑化之嫌，增设保安处分是治安优越于人权观念的体现，并不断地展开了批判。结果，这部法案最终没有被提交给国会而成为废案。
    之后，1987年创设了有关计算机犯罪的规定，1991年提高了罚金刑的额度，1995年又将刑法全面地修改为现代用语。尽管如此，对于刑法仍然没有进行根本上的变动。从此意义上讲，日本刑法是落后于时代的刑法。
    但是，刑法也并不是完全没有根据时代发展的需要而进行修改。关于这一点，大体上可以从三个方面进行叙述：
    一是为了适应犯罪的国际化以及组织化的特点而进行的刑法修改。2000年颁布的《有关处罚有组织犯罪以及控制犯罪收益的法律》就是鉴于多数凶恶、重大犯罪都是暴力团等组织进行的状况而制定的。为了抑制该种犯罪并进行适当的处罚，该法规定对和有组织犯罪有关的杀人、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪要予以重罚。另外，随着交通来往的便利，人们经常在不同国家之间移动，日本国民在海外遭受杀人等重大犯罪被害的机会也逐渐增多起来。现行刑法在制定之初，也曾经规定，外国人在日本国以外对日本国民实施犯罪的话，适用日本刑法。不过，在1947年，基于这种处罚要交由该外国处理的方针，就将这个规定取消了。但是，在这种场合，如果说对该外国人不能处罚的话，从保护日本人的角度来看，显然是不合适的。去年，修改刑法，增加了第3条第2款，规定对于杀人、强奸之类的一定犯罪，外国人在日本国以外对日本人实施的场合，也能根据日本刑法加以处罚。
    同时，2003年5月日本国会同意在《有关防止有组织犯罪的国际条约》上签字，刑法随后也进行了相应的完善工作。具体来说，就是已经向法制审议会就为了处罚共谋实施作为团体活动的组织犯罪行为的“共谋有组织犯罪罪”等问题进行了咨询，根据该咨询结果而得出的有关的法律草案，已经提交给了国会。另外，对有关妨害强制执行行为的处罚规则也进行了完善。在现行刑法的处罚法则之下，存在以下难以处理的情况：（1）非法取消封印之后，对被执行财产的妨害行为；（2）改变被执行财产的现状等妨害行为；（3）对执行官等有关人员实施的妨害行为；（4）妨害拍卖程序的公正等行为。现在，有关完善妨害强制执行的处罚规则的法律草案，也在法制审议会的参考意见的基础上制作出来，并且已经提交到了国会。
    二是为了对付高新技术犯罪而进行的刑法修改。关于这一点，在1987年已经增设了刑法第161条第2款，完善了有关计算机犯罪的规定。另外，在2001年以非法制作有关结算用磁卡记录犯罪为中心，完善了有关磁卡犯罪的规定。还有，作为对付高新技术犯罪的对策，根据和欧洲议会之间所签订的《有关网站犯罪的条约》，在刑事法中，完善了有关罚则以及犯罪程序的规定。在完善罚则方面，增设了出于实行之用的目的而向计算机中输入不当指令的电磁记录的行为的“制作含有不当指令的电磁记录等罪”。另外，扩大了颁布淫秽物品等罪的构成要件，它主要是为了对淫秽画像自身进行追缴而对构成要件内容进行扩大。同时，在程序法方面，也进行了一些修改，规定对作为电磁记录的“记录媒体”本身进行没收的替代，在行为人将电磁记录复制在其他记录媒体上的时候，可以将该记录媒体予以没收。关于这一修改，在法制审议会刑事法分会上，已经开了8次会议，在经过慎重的审议之后，已经作为部分修改刑法以及刑事诉讼法的草案，提交给了国会。
    三是有关救济和保护犯罪被害人的权利的刑事立法。在日本，自上个世纪80年代以来，就根据犯罪被害支付制度对犯罪被害人进行经济上的救济。但是，在东京地铁沙林毒气事件之后，保护被害人权利就成为重要课题；同时，对犯罪被害人进行援助也得到了社会的广泛关心。另外，被害人团体通过国会议员等，也展开了保护被害人的立法活动。最近几年，被害人问题正在成为刑事司法中的重要课题。作为这种情况的反映，从救济和保护犯罪被害人的权利的立场出发，2001年就对有关刑事法进行了修改，采取了一系列减轻被害人在刑事诉讼中负担的措施。在刑事诉讼法中所增设的“律师伴随证人的制度”、录像连线方式或者证人遮掩制度，以及意见陈述制度，对于迄今为止没有考虑过的刑法中的被害人的地位而言，具有重要意义。1999年所制定的《有关规制跟踪骚扰者的法律》、《防止虐待儿童的法律》等，也是以近年来大家所关注的被害人问题为背景而制定的。
    与制定上述法律同时并行，关注被害人利益的刑法修改也出现了。交通事故中的被害人团体的活动之一，就是要求当局强化对加害人的处罚，与这种要求相呼应，法务大臣根据法制审议会的咨询意见，提议增设了危险驾驶致人死伤罪。它将历来作为过失致人死伤罪而处以5年以下徒刑或者禁锢的情形，具体化为：危险驾驶致人受伤的，作为危险驾驶致伤罪，处以10年以下徒刑，“致人死亡的”，作为危险驾驶致死罪，处以1年以上有期徒刑。对于醉酒等危险驾驶而引起的交通事故而言，在行为人明知是危险驾驶而驾车，结果引起事故的意义上，不是过失犯，而是故意犯，所以，要比照伤害致死罪加以处理。
    以上，以已经成为立法以及已经作为法律草案而提交给国会的情况为中心，对近年来的刑事立法的动向进行了介绍。大家已经看到，这些立法可以看作是在三个方面的尝试：一是对犯罪国际化和犯罪组织化的反应；二是对高新技术犯罪的反应；三是对犯罪被害人的保护。例如，现在正准备要求由法制审议会审议的增设买卖人身的犯罪，以及加重有关非法拘禁犯罪、诱拐绑架犯罪的修改也是为了适应犯罪的国际化以及有组织化的时代要求而提出来的。可以预想，到大家期盼已久的全面修改刑法为止，日本刑法会根据时代发展的要求，坚定不移地进行部分修改。另外，在修改刑法草案当中，争议最为热烈的增设保安处分问题，随着2003年《有关在精神丧失等状态下实施重大危害行为的人的医疗以及观察的法律》的制定，从医学的观点来看，大致上已经有了一个明确的结果，这一点也请大家注意。
    
    四、对重大凶恶犯罪的处罚以及刑罚的存在方式
    2004年2月10日，法务大臣提出了“有关对付重大凶恶犯罪的刑事立法的完善”的咨询要求。为了对这一咨询做出回答，2004年4月19日，法制审议会刑事法分会召开了第一次会议，之后，又经过5次讨论，终于在2004年8月3日草拟出了回答意见。由于时间关系，在这里不可能详细地介绍这个回答意见，但是，在刑事法分会上所展开的讨论，对于日本今后的刑法特别是刑罚的存在方式多有启发。因此，我准备将在这次分会上所讨论的内容，择其要点进行介绍，并且谈谈自己的看法。
    提出本次咨询要求的背景是，杀人、抢劫、强奸之类的重大犯罪不断上升，而破案率却异常地低，对犯罪感到不安的人在增加，国民整体对于社会治安感到失望，这些引起了国家和社会的关心。政府认真地考虑到了这种事态，去年组织了犯罪对策阁僚会议，制定了“建立抑制犯罪社会的行动计划”。和刑法相关，该行动计划提出了“完善有关凶恶犯罪的处罚原则，包括提高凶恶犯罪的法定刑的上限，将现在规定为20年有期徒刑的上限再提高”的要求。
    与上述要求相应，法务大臣提出了有关咨询大纲。该大纲相当长，这里只是摘要进行介绍。第一，在提高法定刑方面。（1）将现在的15年的上限提高到20年；（2）将累犯、数罪加重的上限从20年提高到30年。第二，在对性暴力犯罪的刑罚措施上。（1）将强制猥亵罪的法定刑，从现在的6个月以上7年以下改为6个月以上10年以下；（2）将强奸的法定刑从2年以上有期徒刑改为3年以上有期徒刑；（3）将强奸致人死伤罪的法定刑从无期或者3年以上有期徒刑改为无期或者5年以上有期徒刑；（4）新设二人以上共同强奸（轮奸）的场合，处4年以上有期徒刑，致人死伤的场合，处无期徒刑或者6年以上有期徒刑。第三，在杀人方面。（1）将杀人罪的下限从3年改为5年；（2）将有组织杀人罪的下限从5年提高到6年。第四，关于伤害犯罪，将伤害罪的上限从10年改为15年，将伤害致死罪的下限从2年提高到3年。最后，是有关刑事诉讼的公诉时效期间的修改，对于应当判死刑的犯罪而言，从15年改为25年，对于应当判处无期徒刑的犯罪而言，从10年改为15年，对于上限为15年以上的犯罪而言，从7年上升到10年。
    对以上大纲内容，经过5次分会会议讨论，最终结果是，多数人赞成不用加以修改，直接作为对咨询的回答意见。但是，在这种回答意见草案确定之前，还是具有各种不同意见的，包括不要提高法定刑的极端意见在内。特别是，在现在的犯罪形势之下，是不是有必要严刑重罚？另外，将法定刑的上限从15年改为20年，处断刑的上限从20年改为30年，其根据何在？这些都是大家所关注的话题，有的学者甚至从刑罚的本质论到刑法的存在方式等哲学角度对其进行了论证。但是，我基于以下考虑，制作了回答意见。
    重大凶恶案件增加趋势明显，治安形势急剧恶化。杀人案件从10年前的1279件上升到去年的1452件，上升了13.5%，并没有增加太多，但是，盗窃案件为2235844件，增加了43%，强制猥亵案件为10029件，实际上增加了180%多，强奸案件为2472件，增加了53%。一般刑事犯罪的数量为2790136件，增加了56%。从这些数字中也能看出，重大凶恶案件的增加趋势明显，曾被誉为“世界上治安最为良好”的日本的治安水准，在泡沫经济崩溃之后，急剧恶化，这一点是不容置疑的。
    作为针对这种现状的当然结果，政府制定前面所说的“建立抑制犯罪社会的行动计划”，从多方面来考虑抑制犯罪，并作为今后的犯罪对策，是具有非常重要的意义的。问题是，为了实现这个计划，刑法或者说刑罚应当发挥什么样的作用？我认为，通过刑罚来抑制犯罪应当成为其中心。资本主义的国家权力是罪恶，作为其代表的刑罚权当然也是罪恶的，认为不使用刑罚而应当使用其他方法来抑制犯罪的观点，作为一种政治立场，目前也很有力，但是，这种观点并不妥当。从正面来抑制犯罪的是刑法，作为不断增加的犯罪和不断恶化的治安的对策，首先会选择严刑重罚，这在任何国家都是一样的。在此意义上讲，刑事法分会的结论，是妥当的。
    那么，对重大凶恶犯罪从重处罚，会发生什么样的犯罪预防效果呢？在规定了法定刑的上限的场合，历来的问题是，该上限规定的根据何在？另外，是否是在经过了充分的讨论之后加以决定的？这些都还不清楚。从此意义上讲，本次的审议也是很有意义的。但是，将有期徒刑的上限从15年提高到20年之后，也并不会很快就有抑制犯罪的效果，这是不用说的。历来，抑制犯罪，主要考虑的是各个刑罚所具有的一般预防或者特别预防效果。但是，我认为，倒不如说，国民整体所具有的憎恶犯罪，必须防止犯罪的意识，也就是说国民的规范意识最为重要，它是犯罪对策的核心。因此，重要的是，应当形成上述国民意识，据此来形成对犯罪有抵抗力的社会。在刑罚当中，发挥这种机能的，就是法定刑对国民的预先告知。
    这样说来，现实的法定刑，应当是在种类以及数量上最适于形成国民规范意识程度的刑罚。犯罪被害人、媒体以及舆论普遍认为，从前面的犯罪局势来看，日本的自由刑幅度以及量刑还很轻，有违国民有关刑罚的正义观念。违反正义观念的刑罚，当然会使国民对刑罚制度产生不信任感，难以形成抑制犯罪的规范意识。顺便说一句，这里提到了有关刑罚的正义观念，其和历来所说的报应意义上的正义具有若干不同，是指以国民对治安状况的感受或者以社会不安为基础的、社会一般人认为妥当的刑罚。
    那么，为什么犯罪被害人或者舆论认为现在的有期徒刑过轻，违反刑罚的正义理念呢？虽说在犯罪不断增加而且越来越凶恶的趋势之下，为了抑制正在谋求对策的重大凶恶犯罪，必须提高法定刑、处断刑的上限，并对各个犯罪进行严厉处罚，但是，就有期徒刑而言，到底什么样的刑罚才是合乎正义的刑罚呢？在刑事法分会所提供的回答之中，将15年提高到20年，或者将20年提高到了30年，这到底是以什么为依据的呢？中国刑法第45条和日本现行刑法第69条几乎是同样的规定，它们到底是以什么为依据的呢？在刑事法分会上，也有观点认为，有期徒刑的上限改为25年不是也挺好吗？
    我认为，在考虑有期徒刑的上限的场合，必须考虑以下三个要素：一是国民平均寿命的大幅度提高。大约100年以前制定日本现行刑法时，日本国民的平均寿命，男子为44.2岁，女子为44.85岁。但是，在2002年，男子为77.72岁，女子为84.60岁，在增长幅度上，男子大约增长了1.75倍，女子大约增长了1.88倍，男女平均大约增长了1.69倍。这种平均寿命的延长，破坏了现行刑法中的有期徒刑的刑罚正义观念。简单地说，社会一般人对于现行的法定刑或者量刑过轻的感觉，是难以否定的。二是应当考虑和无期刑之间的关系。在无期刑的场合，日本刑法规定，受刑人经过10年，就可以获得假释的资格。由于有期刑是比无期刑要轻的刑罚，因此，其取得假释资格，应当比无期刑获得假释资格的期限要短或者相同。也就是说，在有期刑的场合，如果说受刑人只要经过原判刑期的三分之一就可以获得假释的资格的话，那么，为了和无期刑之间取得平衡，就有必要将有期刑的处断刑上限规定为30年。处断刑，在合并加重的场合，原则上是加重1.5倍，因此，合并加重为了达到30年，就有必要将法定刑的上限规定为20年。所以，回答意见中所得出的结论，并不是单纯一时心血来潮而得出的结论，这一点请大家注意。三是司法实践也要求将有期刑的上限予以提高。现在的刑法规定当中，存在判处20年的处断刑过轻，而判处无期刑又过重的问题。这个问题虽然最终是有期刑和无期刑的选择问题，但是，长期有期刑的受刑人的人数在逐年增加，正如从10年前的每年42件增加到现在的58件一样，在法定刑或者处断刑的上限上量刑的情况在不断增加，这是事实。总而言之，希望与现代的国民的正义观念保持一致，应当超出法定刑或者处断刑的上限进行处罚的案件在不断增加，这些都使得回答意见偏向于重刑化。我自己认为，作为刑罚的存在方式，在以现行刑法中的刑罚制度为基础的同时，还应当按照社会的规范意识来确定其上限。因此，我赞成回答意见的观点。
    以上从法定刑的上限问题出发，概括了本次的回答意见的内容，另外，性犯罪的法定刑的提高特别是其下限应否提高，成为问题。考虑到近年来所发生的强奸等性犯罪的被害人的悲惨现状，从和国民的正义观念相比，现行法中性犯罪的法定刑确实偏低的观点来看，有必要提高法定刑，其理由就不用详细说了，但是，这里也应当以国民的正义观念特别是规范意识作为根据。
    总之，现代的刑事立法，是为了对付犯罪的国际化、组织化，对付高新技术犯罪，保护犯罪被害人的权利这样三个潮流而进行的，同时，国民的规范意识以及有关刑罚正义的观念也成为刑事立法的重要因素，这些都值得注意。同时，在刑事立法的方式上，当然也应当以规范意识或者国民的正义观念为基础，因此，迄今为止对上述观念没有加以重视的刑法理论，也应当反省。

大谷实，日本同志社大学（学校法人）总长、法学部教授，日本学术会议会员，日本法务省法制审议会刑事法部会召集人，北师大刑科院特聘顾问教授。

黎宏，清华大学法学院教授，武汉大学法学博士，日本同志社大学法学博士。

来源：京师刑事法治网。