四、关于日本行政犯性质学说的评析
　　
　　（一）区别肯定说之评析
　　对于上述以行为本质是否自体恶及禁止恶为着眼点的主张，日本学者板仓宏认为：“这种理论就在于把行政犯只是作为犯罪的一种形式，从而极大地限制刑法基本原理的适用，是以行政法上的合乎目的性原理为中心来把握行政犯的。”“行政法规也并不仅仅是为了强制人们服从，也是为了实现和维持社会的伦理性、文化性价值而作出的命令、禁止性规范，因此也可以认为，违反行政法规实质上就是违反了社会的伦理性规范。”但由于其分类标准的模糊性，理论上不乏对此否认的观点。反对此说者经常引用实际情形与立法的发展为其立论依据，如美国学者Jerome Hall认为该说的道德可与法律分离立场不妥，任何实定法均有其社会伦理基础，即使是行政法规所取缔的行为也是违反社会伦理而后才受法律制裁的。社会大众对于伦理的价值观及自体恶与禁止恶的判断标准，常因时代变迁而有所不同。有些不法行为虽只因实定法的规定而成为一定的禁止恶，经过一定期间后，也会逐渐衍生、增强其伦理的非难性而有转化为自体恶的倾向，并为社会大众所接受。以典型的交通犯为例，表面上看，车辆靠右或靠左行驶，是依当地慎行规则而定，似乎与社会伦理无关。但规定行车路线的目的在于避免车辆碰撞，而维护公共安全。如果不顾公共安全而任意横行，其行为也是应受到道义非难及处罚的。在此种情况下，因伦理非价判断标准的改变，而不能依旧停留与伦理道德上无关的阶段，此种禁止恶即会转化为自体恶。因此以自体恶与禁止恶这种界线不清的概念是无法作为行政犯与刑事犯区别标准的。
　　以立法时为着眼点之肯定说、以行为时、解释时为着眼点之肯定说及以与伦理规范是否密切为着眼点之肯定说三者，皆以违反行为与反道义性反社会性之关系为区别标准。三者的不同在于前者是从实定法的作用立论，中者是自受规范人立论，而后者则是自法规范内容立论，其反道义性反社会性的中心概念并无不同。因此三者仅是观察的角度不同而已，本质上则并无不同。其实，以行为本质是否自体恶及禁止恶为着眼点之肯定说与这三种主张也仅仅是观察的角度不同而已，因而这三种主张也存在与之同样的不足。
　　以法益为着眼点的肯定说，虽以国家与社会的补充、辅助法益及个人的新财产法益或法益的强化保护为中心概念，但犯罪行为的违法性本质原有行为无价值（违反法秩序、违反道义、社会）及结果无价值（侵害法益）的对立，一般采取折衷说认为行为无价值与结果无价值均为违法性的要素。因此，以在立法时是否具有反道义性或于行为时、解释时一般人是否认知其反道义性，或违反行为与反道义性是否密切为普通刑法与行政刑法区别标准之肯定说，及以国家、社会、个人之普通或特殊法益为普通刑法与行政刑法区别标准之肯定说，均是自违法性的实质内容立论，不过一个持行为无价值的立场，一个持结果无价值的立场，各有所偏而已。
　　相对于前二者的就违法性实质内容立论，小野清一郎与福田平则是自违法性的形式外观立论。小野清一郎以动态立体法律秩序的历史构造为着眼点，区分犯罪行为的法律秩序为上下结构的立体双层秩序；福田平则是以静态平面生活秩序的横断构造为着眼点，区分犯罪行为的违反秩序为平面结构的内外两层秩序。只是小野清一郎在形式外廓内多加了一个实体的道义秩序和道义文化秩序概念，而福田平则并未加入任何实体概念。小野清一郎、福田平与前二者的不同也是在观察角度的不同，其目的都在于肯定普通刑法与行政刑法之间存在差别。
　　相对于通说所谓以社会心理性即行为的反伦理性是否为社会上一般观念为考察标准区别二者的观点，小野清一郎的见解更为深刻，他着眼于作为规律对象的生活秩序，认为在法律秩序的内部有两个层面，一个是作为国民生活秩序的层面，另一个是根据行政性作用而不断创造出的层面。与此相对应，刑法也可解析为刑事性与行政性两个部分，前者即刑事犯，后者即行政犯。从而在动态上、立体性上把握了法律秩序的历史性构造。但尽管其观点极富启发性，但对究竟什么是生活秩序本身却未必明确，而且对二者的区别也只是相对的、流动性的，在如何区别作为理念型的二者方面也仅仅只是提供了一种抽象的、相对性的标准。
　　福田平立足于对法律秩序的历史性、社会性构造的分析，认为对基本性生活秩序的违反就是刑事犯，对派生性生活秩序的违反则是行政犯的观点受到人们的关注，但该观点对什么才是基本性生活秩序也并未加以明确。因此，从类型上尽管可以考虑分为两种生活秩序，但即使是基本生活秩序也有从中核层到周边层的无限的阶段，且与派生的生活秩序相连接，两者的区别便是相对的、流动性的。再者，对究竟何为市民社会的基本性秩序的判断都是主观性的，也会引起意识形态方面的判断。即使是在其他的法律学科，所谓市民法、社会法或者古代市民法、现代市民法的概念也并不一定是明确的。以规制市民社会的基本性生活秩序为规制的对象而寻求二者的区别标准这种观念在提供有关二者的理念性区别的相对性、抽象性标准方面具有一定意义，但具体标准的展示并不充分。而且由于意识形态性判断的介入，还有可能损害法律安全性与保障机能。但该说将现代国家刑罚法规上实存的两种违法行为予以区分，在伦理价值的衡量方面，与沃尔夫所提倡的福利价值与正义价值区别说，也可互相印证。同时对学术界传统主张法定犯与自然犯区别说加以相当辩正，其不失为极有价值的理论。
　　综上所述，区别肯定说均是从是否具有反伦理道德的罪恶性区分行政犯与刑事犯的。但对于行政犯是否是因为实定法的制定然后才具有反伦理的罪恶性这点，学说上并非没有疑问。如板仓宏认为：“即使是行政法规，在其制定的背后也存在着社会的、政治的、经济的等所有方面的因素。因此，违反行政法规之行为的反伦理性，并不要求达到社会一般的认识程度，但达到相当程度的情况也不在少数。关于用法规来禁止某行为违反则加以处罚这种情况，或多或少都认为该行为是反伦理性的，通常情况下，这一点都是与其社会性背景相符合的。而仅凭一纸法令的有无就会增减其反伦理性的情况终究还是不多。”另外，如果仅仅根据法律就可以对那些行为本身并不具有反伦理性的行为科以刑罚，那这种法规本身便违反了罪刑法定原则的要求。因为根据罪刑法定原则的这一要求，在设定刑罚规定时，只要不是有进行实质性处罚的必要的行为，即便是依据法律也不能认定该行为为犯罪。
　　（二）区别否定说之评析
　　宫本英修以行政犯也是法益受到侵害或威胁为由否定普通刑法与行政刑法之间存在区别，尽管也有一定理由，但虽然同属法益受到侵害或威胁的情形，也并非不能根据法益的不同性质或特征再区分出普通法益与特殊法益，因此笔者认为该说存在不妥。再者，宫本英修或先以否定行政刑法有特殊性为目的，然后再以都属法益受到侵害或威胁为由，使其目的合理化，从这点看，这一主张与区别肯定说的不同，非在理由（手段）本身的不同，而在判断（目的）上的不同。
　　佐伯千仞虽然以行政犯并非必然与道德无关，而是在立法后可能会与道德感情有关为由，否定刑事犯与行政犯不能根据二者是否为与道德有关而区别，但他也承认在行政刑法立法时，尚没有伦理道德为其背后支柱，并由此认为不能否认行政犯有其特殊性而与刑事犯存在区别。因此，佐伯千仞所否认的只是主张行政犯与道德无关的见解，至于与道德的相关形态，则不能否认可以将违反行为分为刑事犯与行政犯。
　　（三）区别无意义说之评析
　　井户田侃虽然认为区别无意义，但其立论意旨其实是主张行政刑法上有许多本应科以行政罚的违反行为，与其在解释论上区别普通刑法与行政刑法，不如在立法论上将上述违反行为归入到行政罚领域内。因此，其立论范围应是在立法论的领域内，而非在解释论的领域内，区分的是行政犯与行政秩序违反行为，与笔者意欲区分行政犯与刑事犯的出发点不同，因其不属于我们的讨论范围，而为笔者所不取。
　　板仓宏虽然认为对于现代社会型违法现象而言，区别刑事犯与行政犯并无意义，但其主旨在于欲以对现代社会型违法现象的实质观察（如企业犯罪），来代替抽象的刑事犯与行政犯区别理论，并进而建立起现代社会型犯罪的原理原则，以别于普通刑法总则的适用。其立论目的最后虽与区别肯定说殊途同归，但在立论手段上则有不同。笔者认为刑事犯与行政犯区别学说，不仅仅是在理论上可以让我们对于二者的一般现象有一个整体大致的认识，并且在实践上也可以让我们较易判断行政刑法在若干事例上不适用普通刑法总则的合理性。因而板仓宏的见解也不为笔者采纳。
　　平野龙一虽然以现代社会的行政已贯穿基本生活秩序与派生生活秩序，两种生活秩序的区分不明显，且行政刑法缺乏均质性为由，不主张区别刑事犯与行政犯。但其仍不否认行政刑法之特殊性，而主张依个别条文解释解决行政刑法特殊性的问题。笔者认为实践上的生活秩序固然难以断定何者属基本何者属派生，但在理论上并非不能将二者类型化。而生活秩序的不同固然不等同法的不同，但生活秩序的不同却可作为法不同的合理根据。因此，将二者进行区别的理论仍有其存在的合理性。
　　（四）关于日本行政犯性质学说的综合评析
　　通过对日本有关刑事犯与行政犯区别学说之目的比较详细的讨论，我们发现日本学者大多赞同可以不必完全适用刑法总则的规定对行政刑法进行解释。这说明罪刑法定主义原则在日本法学界已被修正而使之适合于其法制。其原因在于日本学者一般认为其法制过于保守，为适应不断变化的社会生活，主张以解释（日本最高裁判所的解释）代替修法的功能。罪刑法定原则有关禁止类推解释的要求也屡有被修改而触犯的情形。尤其是行政刑法的订立多蕴含有目的考量，不若普通刑法那样单纯固定，在适用时非靠解释不能灵活，否则很难达到行政上取缔之目的。因而大多数学者在解释论上倾向于赞成行政刑法不必完全拘泥于普通刑法总则，而应有本身为达到法规取缔目的所保留的解释空间。
　　笔者也认为行政刑法中的某些条文若适用普通刑法总则，在社会的法律感情上实有格格不入之感，如法人在伦理道德气息浓厚的普通刑法总则中应根据何种理论予以处罚？再如，若无明文即不能处罚过失，那公诉人如何证明通常与贩卖现场隔绝的公司负责人有违反法规的故意？企业的组织与员工庞大时，应如何取舍其共犯范围？犯罪场所应否作扩张或限制解释？违规物品是否可以视为供犯罪所用之物而予全部没收？等等，均非能够当然适用普通刑法总则，因此，如果普通刑法没有针对行政犯的特殊情况而制订的相应总则性规定，那行政刑法就应当尽可能地根据其特殊情形明文排除普通刑法总则之适用。如果仅仅从解释论着手，有关刑事犯与行政犯区别的学说中区别肯定说与区别无意义说则较能解决这一问题。前者是从行政犯与刑事犯在在本质区别的角度着手，而提出行政犯可依解释排除部分普通刑法总则之适用的理论依据，后者则是从个别条文解释着手提出特殊性问题之行政犯可依解释排除部分普通刑法总则适用的必要性理由。
　　笔者认为，就日本立法现状而言，从解释论上看，普通刑法与行政刑法的区别在于违反基本生活秩序（传统社会秩序）与违反派生生活秩序（现代社会秩序）之对立，或传统社会型犯罪与现代社会型犯罪之对立的主张比较妥当。尽管这类概念在实践上不能非常明确地予以划分，并决定各事物的类属，但在理论上并非不能予以类型化。前者是从犯罪行为内容着手观察，后者则自犯罪现象的角度观察。犯罪行为所违反的生活秩序不同，所显现的犯罪现象不同，因而所适用的原理原则也不尽相同。因为犯罪是社会的必然现象，只要具备一定的社会文化结构，就会发生一定形式的犯罪，其根源在于行为违反某一特定社会所存在的生活秩序，而被评价为犯罪的缘故。在传统社会中，某种行为违反基本生活秩序表现为传统社会型犯罪，而规定在普通刑法中，并以适用已经定型化的普通刑法总则作为一般原理原则。当社会由市民社会不断进化到大众社会，一般人的价值观逐渐变化，并形成一个独立于基本生活秩序之外的派生生活秩序，违反这种派生生活秩序的行为若被评价为犯罪，即为现代社会型犯罪，一般规定在行政刑法中。而因其犯罪型态与传统社会型犯罪存在差异，不宜全部适用普通刑法总则的规定，因此一般通过明文规定或司法与学理解释而排除刑法总则部分条文对行政犯的适用。一般而言，传统社会型犯罪表现为常见的侵害个人法益的杀人、盗窃、诈骗等犯罪，现代社会型犯罪则为其罪恶性不易被一般大众意识到的企业犯罪、组织犯罪、经济犯罪等犯罪。普通刑法所规定的犯罪重在侵害或威胁具体的个人法益，对其进行评价一般以客观行为为对象，因而其违法性也着重对结果无价值的考察上；与此相反，行政刑法所规定的犯罪则重在侵害或威胁抽象的超个人的法秩序，其违法性之所以重在行为的无价值，是因为其被评价的对象重在主观的犯意。
　　综上可知，日本学者对行政犯行政的讨论范围只在解释论内，其立论的目的仅在于讨论行政刑法是否可以不必完全适用普通刑法总则的问题。依此目的，只须在形式上区分普通刑法与行政刑法即可，因而其刑事犯与行政犯区别学说的重点在于探求二者的本质差异，以作为行政犯在解释上排除普通刑法总则适用的理论依据，而不在于将不法行为进行是属于刑事犯或行政犯的划分工作。这与德国学说呈现不同特点。在日本行政刑法中，有关法人处罚、共犯、责任及犯罪竞合等均为根据行政法规取缔目的而规定者，一般采取普通刑法与行政刑法区别的折衷说作为其理论基础，而认为应当适当排除部分普通刑法总则的适用。
　　
　　【作者介绍】上海交通大学法学院副教授，法学博士，经济学博士后；湘潭大学法学院教授，法学博士。
注释与参考文献
　　需要指出的是，笔者在本文有时将刑事犯称为普通刑法，行政犯称为行政刑法，是援用日本学者本身用语的结果，而非笔者自己的主张。
　　[日]美浓部达吉：《行政刑法概论》，劲草书房昭和24年版，第8页以下。
　　[日]秋山哲治：《‘自然犯—法定犯’与‘刑事犯—行政犯’的概念》，载日本《刑法杂志》第4卷第2号。
　　[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第81页。
　　[日]田中利幸：《行政与刑事制裁》，载《现代行政法大系》第二卷，有斐阁昭和59年版，第269页以下。牧野英一认为反道义性的有无，分自然犯与法定犯而有不同。
　　[日]牧野英一：《重订日本刑法》（上卷），有斐阁1937年版，第86页。
　　[日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年全订新版，第215页。
　　[日]八木胖：《行政刑法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》（第一卷），有斐阁昭和27年版，第69－70页。八木胖认为，反伦理性的有无以行为人行为时有无认知为准，其意与牧野英一的观点大致相同，只是着眼点的时间性不同。
　　[日]八木胖：《刑法中的法律错误》，有斐阁昭和27年版，第310－311页。
　　参见[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版第21－22页。
　　参见[日]大冢仁：《刑法概说总论》，有斐阁昭和62年版，第4页。大冢仁认为从实定法的观点看，普通刑法规范，仍属内在于该法规的“法规范”，而非“社会伦理规范”。反之，从守法精神即伦理的观点看，行政刑法既以法规规定，则规定后即应遵守，又与社会伦理规范相结合。
　　[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版的第18－21页。
　　[日]小野清一郎：《经济刑法与违法之意识》，载日本《法学协会杂志》第59卷第6号，昭和16年，第852页以下。
　　[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第37页。
　　[日]宫本英修：《刑法大纲》，有斐阁1935年版，第50－51页。
　　[日]井户田侃：《行政法规违反与犯罪》，载《犯罪与刑罚》（上），佐伯千仞博士还历祝贺，有斐阁昭和44年版，第164页。
　　[日]板仓宏：《企业犯罪的理论与现实》，有斐阁昭和52年版，第10页以下。
　　[日]板仓宏：《对所谓的行政犯观念的批判性考察——有关租税刑法的诸问题（一）》，载日本《判例タィムズ》184号。
　　[日]板仓宏：《事业主的刑事责任》，载日本《综合法学》第6卷第1号；[日]板仓宏：《法人处罚的基本问题》，载《日本大学法学纪要》第5卷1963年第10页等。
　　[日]平野龙一：《特别刑法与基本问题》，载《警察研究》第57卷第8号，昭和61年，第7页以下。
　　参见[日]板仓宏：《对所谓的行政犯观念的批判性考察——有关租税刑法的诸问题（一）》，载日本《判例タィムズ》184号。
　　Jerome Hall：General Principles of Criminal Law，Indianapolis，1947，pp．296－297．
　　[日]板仓宏：《对所谓的行政犯观念的批判性考察——有关租税刑法的诸问题（一）》，载日本《判例タィムズ》184号。
　　参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》，有斐阁昭和54年版，第388页。
　　[日]板仓宏：《现代社会与新刑法理论》，劲草书房1980年版，第1页以下。
　　这一问题在我国刑法中已经不再成为问题，因为我国修订刑法在总则中规定了单位犯罪，当然这也是和我国采取大一统的刑法典制订方式而将所有行政犯的构成要件与处罚规定在普通刑法典中的主张有关。但在国外，特别是德国、日本等国，普通刑法典没有对法人犯罪作出规定，因而依然有讨论其合理性、合法性的必要。

《政治与法律》2004年

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