三、共犯的处罚根据
　　
　　1．学说的展开
　　想必已经清楚，中国刑法典中的“共同犯罪”就相当于日本刑法典总则第11章的“共犯”。在以“二人以上参与，其中至少一人实施实行行为而实现了犯罪”作为要件这一点上二者是相同的。所不同的是，中国刑法典第29条第2款规定处罚教唆的未遂即规定了独立教唆罪。在日本，为了解释现行法律，共犯独立说也曾影响甚广，该学说就主张对于教唆、帮助等共犯的处罚，应当独立于正犯。
　　就为何有必要处罚共犯即共犯的处罚根据这一问题，长期以来争论不休，当前以“惹起说”影响最广。“惹起说”认为，根据就在于共犯对他人的行为实施了加担行为，进而惹起了法益受侵害这一结果的发生。由于刑法是以防止法益受侵害为目的，因此，把共犯所实施的对他人的法益侵害行为的加担行为本身作为处罚的根据，也就理所当然了。
　　2．共犯的处罚根据
　　问题就在于，某些行为对于结果的发生仅仅是施加了原因，对此行为进行处罚是否妥当。例如，教唆杀人的行为，尽管可以成为杀害他人的原因，但仅有教唆行为，还不太可能出现让他人现实死亡的危险。对此，倒不如说应该以让对方实施了刑法所预先规定的杀人的实行行为为必要。也就是，从罪刑法定主义的要求出发，只要没有现实地实施构成要件该当行为，就不得处罚幕后人。
　　我认为，通过正犯的实行行为而产生了法益受侵害的结果，这才是共犯的处罚根据。
　　
四、共犯的本质及其从属性
　　
　　1．是犯罪的共同还是行为的共同？
　　在共犯或者共同犯罪的情况下，应以何种共同内容为必要这一问题，其结论是不言自明的。日本刑法界曾一度认为应该以共同实现了诸如杀人或盗窃等特定的犯罪为必要，这就是所谓的“犯罪共同说”。但考虑到犯罪的本质部分是实行行为，相较共同实现特定的犯罪，我认为实行行为更为重要。例如一方是杀人罪，另一方是伤害罪，尽管分别是以实现不同的犯罪为目的，但二者的实行行为都是以对他人的身体施以危害行为为内容，二者在这一点上存在重合部分。我认为，在此重合限度之内把二者作为共同正犯处理也未尝不可。我称其为“部分性犯罪共同说”。这也适合于中国刑法典第25条所规定的“共同犯罪”。例如，在主犯以伤害为目的，结果却成立杀人罪的情况下，我认为，就主犯而言，应以伤害罪为限而作为共同犯罪来处罚。
　　2．共犯独立性说与共犯从属性说
　　在共同实施不同犯罪的实行行为的情况下，就每个犯罪而言，分别构成共同正犯或者共同犯罪。例如，教唆实施中国刑法典第264条规定的盗窃行为，但被教唆者却实施了第263条规定的抢劫行为，那么，作为共同犯罪成立抢劫罪，而教唆行为则构成盗窃罪的教唆犯。在这种情况下，虽然盗窃罪与抢劫罪是不同的犯罪，但在把他人的财物不法占为己有这一点上，二者的实行行为存在重合。教唆犯因重合行为，也就是从属于盗窃的实行行为而成立。在此情况下，共犯并不从属于正犯的罪名，而是从属于实行行为，这称为共犯的实行从属性。
　　只要没有现实地实施违反刑法所预先规定的禁止•命令的行为，就不应出现刑法处罚的问题。根据罪刑法定原则，只要没有现实地实施实行行为，就不得对教唆行为与帮助行为本身进行处罚。总之，共犯独立性说并不妥当。
　　
五、共同正犯与教唆犯•帮助犯
　　
　　1．共同正犯是否是共犯
　　日本刑法典第60条规定“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。由于正犯是自己实施实行行为者，所以，共同正犯当然也是正犯。凡二人以上分别实施实行行为的，则都已经是正犯，那么，第60条并不一定再有必要去作所谓“都是正犯”的规定。也就是说，第60条很清楚地包含有这样一个立法趣旨，即尽管本来不能称之为正犯，但仍与“正犯”作相同的处理。因此，在甲乙二人均抱有杀害丙的目的，且各带凶器并摆开了架势的情况下，即便丙只是因甲的一击行为而死亡，二者也都应该对此负杀人罪罪责。虽然乙本来只是共犯，但如果二人以上的行为人结为一体实施行为，则使得结果的实现变得更为容易，也便产生了与正犯同等程度的危险性。在此意义上，其与利用他人的实行行为而完成犯罪的正犯即教唆犯、帮助犯有所不同。共同正犯处于正犯与共犯中间的位置，因而法律作了“都是正犯”这一规定。
　　2．实行共同正犯与共谋共同正犯
　　二人以上结为一体，相互利用相互帮助而实现犯罪的，都是共同正犯。如此，则存在即便行为人不在犯罪现场也可以构成正犯的共谋共同正犯。所谓共谋共同正犯，是指二人以上相互谋议实施犯罪，并由其中一部分人实现了谋议所决定的计划，从而认定全体共谋者成立共同正犯的情况。反对共谋共同正犯的观点曾一度占据主导地位，但判例很早便肯定了共谋共同正犯的存在，学界现在也基本上不再存在异议。
　　尽管如此，对于二人以上的行为人在现场结为一体实施行为的情况，以及虽经相互谋议却只有一部分人实施犯罪行为的情况，在要件上仍有必要加以区别。对此，我主张应该区分为实行共同正犯与共谋共同正犯，也有判例支持这种观点。在实行共同正犯的情况下，只要行为人对共同实施犯罪这一点有理解即已足够，并无把共谋的事实作为要件的必要；而共谋共同正犯则是基于共谋的事实而产生相互利用相互补充进而实施行为的关系，因此，“共谋的事实”便尤为重要。
　　对于中国刑法中的共同犯罪，当然也可以认为包含着共谋共同正犯。第26条第1款所规定的犯罪集团与主犯、第2款所规定的犯罪组织以及第3款所规定的首要分子都是日本刑法中所没有的概念。但实际上如果有了这些概念，既可以对各个共谋者的性质及其作用予以细分，更可以对量刑予以定型，因而对于解释日本刑法也是大有裨益的。但要区分犯罪成立意义上的主犯与从犯，实际上却非常困难，因而也就容易使得二者的区别随意化，这也便有违反罪刑法定主义之嫌。
　　3．共谋共同正犯与教唆犯•帮助犯
　　由于中国刑法采取的是“凡二人以上共同故意参与犯罪，均认定为共同犯罪”这一原则，所以我感觉中国并没有对共同正犯与教唆犯•从犯的区别问题展开特别深入的研究。确实，对于从犯、教唆犯，都是按照它们在共同犯罪中所起的作用而加以处罚，这也容易让人认为没有必要进行特别的研究。但第27条又规定可以减免从犯的刑罚，因此，界定作为其要件的“次要或者辅助作用”的含义就尤显重要；再者，主犯与从犯的区别既然在量刑上也有体现，因此就很有必要对此确定一个明确的标准。
　　在日本刑法中，由于教唆犯与帮助犯并不是正犯，所以，情节方面暂且不论，至少对于其行为本身是按照轻于正犯的犯罪来处罚的。与中国刑法一样，日本刑法规定对教唆犯处正犯之法定刑，因而也有观点认为区别教唆犯与正犯并无实质性意义。如上所述，按照通常的理解，教唆犯与帮助犯都是共犯，都是轻于正犯的犯罪，对它们的处罚都具有例外处罚的性质。在教唆犯的情况下，行为人使本无犯意者产生犯意，但仍然要以按照被教唆者自己的意思实施犯罪为必要；与此相对，区别共谋共同正犯与帮助犯则要困难得多。认为应该以犯罪所产生的利益为谁所有这一实质性观念去区别二者的见解，在学界占据主导地位，判例的作法也近似如此。但我认为，仍然应该以是否可以认定存在相互利用、相互帮助这种关系为标准来进行判断。
　　
六、正犯与共犯的区别
　　
　　1．正犯的形态
　　至此，以构成要件在刑法体系中最为重要这一点作为前提，并以符合构成要件的行为为实行行为、自己亲自实施实行行为者为正犯这一点作为基轴，探讨了几个与正犯和共犯相关连的问题，作为以上内容的归纳，再次想就正犯与共犯的区别作些整理。
　　所谓正犯，是指亲自实施构成要件该当行为，也就是亲自实施实行行为者。在通常情况下，实行行为都是用自己的手，借助工具而实施，这称为直接正犯。毫无疑问，不借助工具而利用他人实现犯罪的情况也屡见不鲜，这种情况是把他人作为工具来利用，从而完成犯罪。对此，在有“他人介入”这一意义上，可称之为间接正犯。
　　教唆犯的情况与间接正犯非常相似，在利用他人而完成犯罪这一点上二者是相同的。教唆犯的特征体现在使被教唆者产生犯罪意思即故意这一点上，因此，利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意为媒介而得以利用他人的。正因为是以被教唆者的意思为媒介，就不能完全按照行为者的意思来利用。从此意义上看，教唆行为虽然也是危险行为，但其程度并未达到实行行为所具有的可以使结果发生的现实危险性，因此，对教唆行为予以独立处罚，并无必要。
　　2．教唆犯与间接正犯的区别
　　在利用他人完成犯罪的情况下，问题点往往是如何区别教唆犯与间接正犯。间接正犯是利用被利用者，并使其按照利用者的意思去完成犯罪；而教唆犯则是使得他人产生犯意，并利用他人的犯意来完成犯罪。二者的根本性区别就在于，是否以他人的犯罪意思为媒介。因此，即便被利用者有自己本身的犯罪故意，但只要能够认定是按照利用者的意思完成了犯罪，就构成间接正犯。
　　3．共谋共同正犯与教唆犯、帮助犯
　　所谓共谋共同正犯，是指二人以上通过共谋，建立一种相互利用相互补充的关系，从而完成犯罪的情况。在共谋者中，当然包括具有主犯格的行为者。但对犯罪的成立而言，是否是二人以上结为一体而实施实行行为则尤显重要。是否是主犯，这在犯罪情节方面是重要的要素，在犯罪的成立方面则并不重要。
　　即便不在犯罪现场也可以成立共谋共同正犯，如何把它与不用实施实行行为就可成立的教唆犯、从犯加以区别，常常是研究中的难点。我认为，唯一的判断标准就是社会一般观念，看根据社会一般观念，是否能够认定为是二人以上结为一体实施了实行行为。
　　
七、结 语
　　
　　以上走马观花似地探讨了正犯与共犯的区别问题。作为上述内容的结论，我认为，中国的“共同犯罪”的概念就相当于日本的“共犯”。对于相当于主犯的正犯，以及从犯、教唆犯，中日二国刑法均分别作了规定，从中也可以找出它们的共通之处，因而，二国间开展共同研究也完全可行。但二者之间同时也存在很大的差异，这是不争的事实。
　　产生这种差异的根本原因就在于，中国关于共同犯罪的规定中并没有实行行为即“正犯”这一概念。我个人认为，为了更能在共犯理论中体现罪刑法定主义原则，很有必要引入正犯的概念，不知诸位以为如何。
　　
　　该文是大谷实教授于2002年6月10日至13日访问武汉大学时，在法学院所作演讲的内容，本文在发表时做了适当的删改。
　　日本国学校法人同志社总长、同志社大学法学部教授。
　　【作者介绍】武汉大学法学院硕士研究生
注释与参考文献
　　在此作者对两国规定的比较认识有误，根据我国刑法的规定，我国理论上认为“起次要作用的”从犯，实施的是实行行为，只是在共同犯罪中的作用是次要的，所以，也包括在日本刑法规定“正犯”的概念之中，并不完全等同于其刑法规定实施帮助行为（非实行行为）“从犯”的概念（编者注）。

  

<法学评论》   第2002-6期 

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