2．第二阶段
　　（1）刑法修改工作
　　自1956年开始到现在，是日本刑法学的战后成熟发展时期。这一时期，随着“经济高速成长政策”的实施，引起了大规模的经济、社会变革，在新的社会条件下，国家以调整“大众化社会”、“高度工业化社会”中的复杂社会利益的名义，全面地介入了国民的经济、社会生活。结果，作为上述经济、社会政策一环的刑事政策受到重视，同时，也开始谋求其积极运用，它主要体现在对刑法典的修改上。战争结束之后，修改刑法的工作就一直没有停止过。但是，这些修改都是针对特定的时势所做的零星修补，远远不能满足已经发生重大变化的客观现实的需要，因此，日本政府开始考虑全面修改刑法。
　　全面修改刑法的工作是从1956年开始的。该年，法务省内部设立的“修改刑法筹备会”受法务大臣的委托开始此项工作，并于1961年公布了《修改刑法准备草案》。该草案由于被认为严重体现了国家主义、权威主义而受到批判。之后，法务省法制审议会内部专门设立刑事法分会，讨论刑法修改问题。1971年，起草出了《修改刑法草案》，并于1974年4月公布。该草案的主要内容是：第一，立足于罪刑法定原则，从明确处罚界限的立场出发，创设了必要的条文；第二，从贯彻责任原则的立场出发，进行了必要的修改；第三，对犯罪人的刑罚以及其他刑事处分进行全面的检讨，修改了法定刑，增设了保安处分制度；第四，考虑到目前的犯罪状况以及国民的要求，全面修改了刑法分则中的各个构成要件和法定刑，以适应现代社会中的犯罪化需要。
　　但是，《修改刑法草案》遭到了以日本律师协会以及刑法研究会为中心的学者的批判，说该草案“提倡犯罪化、严罚化、国家利益优先等落后于时代要求”的刑事政策。
　　之后，日本法务省尽管根据上述批判，进行了一系列的协调工作，但是，全面修改刑法工作最终还是以不了了之而告终，《修改刑法草案》实际上也已经成为废案。现在，学界一般认为，刑法之类的国家基本法，是国民在社会生活中的指针，必须在取得全体国民基本一致的共识的基础上进行修改，在具有激烈对立的情形下，全面修改刑法，反而会引起问题。因此，《修改刑法草案》作为一个时代的产物，应当放弃，而需要从根本上加以检讨的是，是否有必要全面修改刑法，以及修改刑法的最基本目标为何的问题。
　　（2）战后民主主义刑法学的形成
　　以上述全面修改刑法工作的展开为契机，日本战后刑法学的研究进入了全面开花的时期。这主要体现在以下两个方面：
　　一是在理论上，展开了新的一轮“学派之争”。日本战后60年代所进行的修改刑法工作，是由战前就一直活跃在学界的小野清一郎等学者主持进行的，但是，由他们所起草的修改刑法草案甫一问世，就遭到了以平野龙一、平场安治为代表的年轻学者们的反对。平场教授认为，上述修改刑法草案的基础是战前的旧宪法思想，以及与此相应的国家主义、权威主义的思想和报应刑论，将维护国家道义作为刑法的首要任务，容易陷入“只要具有责任，就要受到处罚”的“积极责任原则”的危险，这种观念不仅会妨害刑事政策的合理发展，还会导致国家利益优先和犯罪化、刑罚化的倾向。相反地，负责刑法修改工作的小野博士认为，刑法是将国家治安和社会保安作为重要功能的国家刑法，伦理和报应是和道义责任相连的刑法基本原理，刑法不考虑伦理道义的话，责任原则就会形式化、空虚化，刑罚和保安处分的区别就会消失，将刑法作为保护个人利益的技术方法不过是启蒙时代的合理主义的再现，必然导致无政府主义的状态。这种对立，实际上体现了两种不同的犯罪观和刑罚观。其中，前者体现了法益保护主义的见解，它认为犯罪的本质是侵害、威胁法益，刑罚的本质是以抑制侵害法益为目的的抑制刑或者说是目的刑。后者体现了社会伦理主义的见解，它认为犯罪的本质是违反社会伦理规范，刑罚的本质是道义报应。日本当代刑法学的展开，就是以上述观念的对立为基础的。
　　现在，在日本刑法学界，完全主张社会伦理主义的学者基本上没有。多数学者从日本判例实践的立场出发，对这两种学说进行调和、折衷，形成了以所谓社会秩序维持论为基本出发点的刑法理论，如日本当代著名的刑法学者大谷实就认为：“刑法的目的是保护法益，但是，若要彻底实现这一目标，就不得不考虑社会伦理”。当然，以平野龙一的学生前田雅英教授为代表的学者仍然坚持彻底的法益侵害论的立场，并演绎出了自己独特的犯罪论体系。二是对传统刑法学的领域和研究方法进行了彻底的反省。20世纪60年代以后，日本经济高速发展所引起的各种矛盾日益明显，出现了许多社会问题，需要从法律上加以探讨和解决。在价值观对立的多元社会中，刑法应当发挥什么样的作用、违法性的实质是侵害法益还是侵害道义秩序、“可罚的违法性的实体内容”等问题，成为人们所普遍关心的话题；公害犯罪、交通犯罪等过去不被重视的犯罪也被作为所谓“现代型犯罪”而受到全社会关注。同时，随着修改刑法的发展，对犯罪的精神病患者该如何实施“保安处分”，也成为重要课题，另外，少年法和监狱法的修改也成为热点问题。对于这些问题的关注和探讨，大大地拓展了传统刑法学的研究范围。
　　此外，这一时期，刑法学的研究方法也成为人们正面讨论的话题。迄今为止的刑法学（尤其是犯罪论）的最大特色，就是追求体系的完整性和首尾一贯性，和时代的要求和社会实际发展之间维持一定距离，以保持自己相对的独立性。即在犯罪论的体系和概念分析的严密化上下工夫。但是，现在，人们认识到，刑法学中重要的是：正视社会发展的多样化的现实所提出的要求，实证地分析刑法对于社会实体所应起的作用以及刑法的局限性，实现从“体系性思考”向“解决问题的个别思考”的研究方法的转换。这是学习重视功利主义的英美法的思考。具体来说，对于交通肇事案件的激增所提出的“信赖原则”或对于劳动。公安事件所提出的“可罚的违法性论”，重构公害、企业犯罪的刑法理论等便是其典型例子，但是，更广泛地说，修改刑法的讨论中所提出来的“刑法的脱伦理化”、“非犯罪化”论也是基于这种方法论而提出来的。这种功能性的研究方法也为解决受刑人的处遇问题提供了有益启示，即行刑过程中，在重视尊重个人人格的同时，也强调还要实证地研究抑制犯罪的有效方法是什么，其有效性如何等问题。当然，贯彻这种方法论，在刑法学上尚有一定的保留余地，但是，毫无疑问，它无疑是对历来的刑法学的研究方法的一个警钟。
　　
三、结束语
　　
　　以上，笔者对日本近代刑法学的发展历史进行了简单的考察。综观上述日本近代刑法和刑法学发展的历史过程，可以看出，日本近代刑法学的发展，至少在以下几个方面值得我们借鉴：
　　一是重视刑法解释。日本刑法自1907年制定之后，经历了近百年的历史而沿用至今，但一直没有做大的修改，并且一直能够适应当今社会的需要，究其原因，重要的一点，就是日本的刑法解释学极为发达。很多问题，尽管刑法中没有明文规定，但是，通过体现日本人的规范意识的刑法解释，使刑法中没有明文规定的问题，都能较好地妥当解决。关于这一点，从大正时期的盗窃电力案件的判决中，就能看出。日本大正时期，未经许可擅自使用电力公司的电力的行为是否犯罪，成为有争议的问题。因为，按照日本刑法的规定，盗窃他人财物的行为是盗窃罪，而所谓财物，按照民法的规定，是指“有体物”，而电力是看不见、摸不着的抽象物，难以符合人们心目中的有体物的观念。但是，当时，电力是一种很珍贵的资源，对盗用电力的行为不处罚的话，显然不能保护电力公司的利益。于是，司法机关通过解释，认为“电力”是可以管理之物，应当属于盗窃罪中所谓的财物，因此，盗窃电力的行为也是犯罪，从而妥善地解决了这一问题。而在同一时期的德国，以电力不是财物为由，判定第一起盗用电力的行为不构成盗窃罪，之后，通过修改的方式，规定盗用电力的行为，也构成盗窃罪。这种通过解释，解决刑法中没有明文规定的现实危害行为的方式，成为日本刑法适用中的常见形式。刑法解释看似简单，但其背后却有深刻的内涵：不仅意味着对刑法条文之间关系的深刻理解，而且也意味着对刑法条文背后所体现的价值观的深刻领悟。正因如此，日本近代的刑法学研究中，很少见到对现行刑法进行批判，而是对看似不明确或者不妥当的条文，尽可能地结合宪法规定的基本理念，通过灵活地解释，根据现行法的规定来解决。
　　通过解释的方法来弥补刑法的缺陷，解决现实生活中所出现的问题，是使日本刑法得以安定的重要原因，也是使日本刑法学的研究保持繁荣昌盛势头的重要原因。日本刑法自制定以来，差不多有100年的历史，其间，日本社会经历了从军国主义向民主主义的国家体制的转变，人们的价值观也发生了天翻地覆的变化，但是，日本刑法典尽管一直没有进行全面修改，仍然能够适应战前战后等各个时代的变化，很大程度上是得力于刑法解释学的发达。同时，日本刑法条文规定简约，包容力强的特点，也为刑法解释学的发达提供了条件。日本现行刑法总共264条，但是，概括了现实生活中所常见的犯罪类型；罪状规定简单，法定刑幅度宽泛，足以让法官有足够的选择余地，对应现实中的各种复杂犯罪。有意思的是，即便是完全对立的解释，也都能从现行法中找到自己的依托。这从不管是战前的主观主义理论，还是战后的客观主义的见解，都可以以现行刑法典作为自己的适用根据的事实中就能看出这一点。由此，不仅让人联想起我国刑法的情况。过去，由于贯彻了“宜粗不宜细”的立法思想，因此，1979年刑法条款就非常简单，总共只有192条。但是，其后的刑法规定则完全走向了反面，且不说后面的各种补充规定，光是1997年刑法就有452条。而且，在分则的罪名上，也有很大的变化。例如，有关诈骗的犯罪，过去的刑法中就一个罪名，但是，现在则变为了诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪这样10多个罪名。其他罪名如生产、销售伪劣产品，走私犯罪中也有大量的类似情况。这种规定，表面上似乎体现了“什么样的行为是犯罪，应当予以什么样的处罚，法律事先都必须明确规定”的罪刑法定原则的精神，但实际上，这种做法，不仅和我国刑法关于犯罪类型规定的整体风格不协调（我国刑法当中，总则条款规定极为简单；另外，关于放火、杀人、抢劫、盗窃、强奸等常见多发犯罪类型的规定，也都极为简约），限制了法官裁量适用的范围，不利于对应现实中各种各样的犯罪类型的后果。同时，在学术研究上，导致了学者们热衷于越俎代庖，要取代立法者行事，而不屑于从对现实的刑法的研究解释中寻找解决现实问题的方法的风气。这一点，从在我国刑法的研究中，纯粹的理论刑法学的研究兴盛且地位极高，有关这方面的论文也被看作为“专论”、“评论”置于各大杂志之显要位置，而具体解决实际问题的解释学冷清，有关这方面的论文往往放在被作为雕虫之技的“司法实践”栏目的现象中就能看出。但是，既然现行刑法已经明文规定了罪刑法定原则，则一切危害行为的评价和处罚，都必须尊重法律，而不是学者自己的理念，因为，学者自己的观念无论怎么先进，也不能替代现实的刑法规定。从此意义上讲，研究现实的刑法规定，结合我国的实际情况，进行合理解释，以解决现行法适用中的具体问题，为形成中国特色的刑法理论打下良好基础，也是一件非常有意义的工作。
　　二是重视刑法理论上的不同学派之间的交流。刑法理论上的对立一直贯穿着近代日本刑法学的发展历史，这是日本近代刑法学发展过程中，最引人注目的现象。早在明治初年，旧刑法实施之初，就有就当时的日本国情而言，是应当选择法国法还是应当选择德国法作为其发展方向的观念之争；在现行刑法通过之后，关于其解释，又有应当以主观主义的刑法理论来解释刑法还是应当以客观主义的理论来解释刑法的新、旧两派之间的对立；战后，在讨论修改现行刑法的过程中，在刑法的修改方针应当是以保护人权为主还是保护社会伦理秩序为主的问题上，又有法益保护论和社会伦理保护论之间的论战，并一直延续至今。这些争论，尽管其所讨论的是刑法中的某一个具体问题，但是，这个问题往往处于“牵一发而动全身”之势，对该具体问题的理解不同，在刑法中的一系列制度和规定的理解上，就有完全不同的解释。这样，整个刑法学界，就会形成不同的派别和不同的理论体系。正因如此，近代日本刑法学的发展的任何一个阶段，都会出现一批杰出的学者和学说，正因为他们，日本近代刑法学史上，才有了群星璀璨，人才辈出的景象。反观我国上个世纪80年代以来的刑法学发展过程，不得不使人感叹。自从上个世纪初，刑法学界的老一辈学者在以前苏联的刑法体系为框架，根据我国刑法的具体规定，搭建了我国的刑法学体系以来，其所取得的通说性地位一直处于无人能撼的状态。近年来，各种教科书和刑法著作如雨后春笋，不断涌现，刑法学研究呈现出一派欣欣向荣的繁荣景象。但是，这种虚假的繁荣背后，却隐藏着深刻的危机。因为，到目前为止，除了极少数著作之外，绝大部分的学者都是在为通说进行修修补补或者增加注释而已，鲜有旗帜鲜明的不同学说出现。在这个处于急剧变革，人们的观念和社会关系处于重组的年代，在和人们的生活息息相关的刑法学领域，竟然难以听到不同的声音，这是不可思议的。
　　三是在吸收外来理论的同时，注重联系本国实际情况。日本近代刑法学的发展过程中，一个重要现象就是，一开始就注重和本国实际情况相结合。战前，明治时期的从法国法向和本国国情接近的德国法体系的转变，牧野英一所倡导的“淳风美俗”，小野清一郎提倡的“日本法理念”等都是其体现。战后，特别是近年来，作为日本刑法的范本的德国刑法理论的影响日益缩小，将德国刑法理论作为解释日本刑法的法条的时代已经结束，从日本判例中寻找日本固有的刑法理论资源的倾向成为构筑日本刑法理论的新起点。这一点，从当代著名的刑法学者前田雅英的叙述中就能看出。他说，对战后近50年的安定社会，从国际社会来看相对成功的刑事司法实践，还有这一期间所积累起来的数量庞大的判例的评价，使从“限制处罚”向“合理处罚”的犯罪论目标的转变成为可能。即是说要从日本的司法实践经验出发，考虑建立新的犯罪论体系。这一点对于我国刑法学的研究，也具有启发意义。我国现在的刑法理论研究中，仍然存在用外国的理论来批判或者解释中国的规定的倾向。这种解释如果得当的话，倒也无可厚非，但是，完全不顾我国法律的规定，而生搬硬套地用外国法的理论来解释我国法的规定，则会引起贻笑大方的结果。如我国现行法中规定了罪刑法定原则之后，很多人根据国外有关罪刑法定原则的理念，认为我国刑法是从社会保护法转向了人权保障法，认为凡是法律没有明文规定为犯罪的行为，就不应当作为犯罪处罚。如果纯粹按照国外有关罪刑法定原则的规定的话，这可能是没有问题的。但是，在我国宪法原则没有大的变动的情况下，能否说我国刑法已经完全过渡到了人权保障法，值得怀疑；同时，在现行刑法上，规定有大量的优先保护国家和社会利益的犯罪类型，这些都表明，我国刑法并没有完全过渡到以优先保障人权为第一要务的人权保障法的程度。另外，即便说刑法规定了罪刑法定原则，具有人权保障法的色彩，但是，保障人权的含义也应做广义上的理解，除了保障被告人的权利之外，也应保障被害人的权利，即所有的公民的人权。对不构成犯罪的行为进行处罚固然不对，但是，对具有可罚性的行为以法律没有明文规定为由而不进行处罚，同样不利于防止犯罪和对公民有害的行为。因此，在我国刑法明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的情形下，对罪刑法定原则的理解，也必须从保障所有公民的利益的来理解，而不是按照西方社会的传统，仅仅理解为罪刑法定原则是保障被告人权利的原则。
　　总之，对日本近现代刑法学说史的考察，不仅能够使我们大致把握日本近代刑法发展的过程，也能使我们了解日本近现代刑法发展的特点，从中寻找有益经验，为我国当代刑法学的发展提供有益借鉴。
　　
　　【作者介绍】清华大学法学院副教授，日本同志社大学法学博士，武汉大学法学博士。
注释与参考文献
　　[日]三井诚、町野朔、中森喜彦：《刑法的历程》，有斐阁1987年版，第80页。
　　[日]牧野英一：《刑法学的新思潮和新刑法》，警眼社1909年版，第8、43、46页。
　　李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社•日本成文堂联合出版，第43页。
　　以上内容，参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第65－68页，第95－96页。
　　参见[日]团藤重光等编：《泷川幸辰著作集》（第2卷），世界思想出版社1981年版，第13-22页。
　　前引①，[日]三井诚等书，第94页。
　　泷川幸辰等少数学者没有同流合污。1933年，日本政府不顾京都大学校方的反对，强令时任京都帝国大学法学部教授的泷川幸辰辞职。理由是，泷川在其1932年出版的《刑法读本》中有宣传马克思主义、反对国家主义的内容。其实，泷川只是将只有社会变革才是减少犯罪的手段，作为政治犯的内乱罪是和一般犯罪不同的高尚犯罪，刑法处罚女性的通奸行为而不处罚男性的通奸行为是男性对女性的阶级统治的体现等学界历来的主张反复向大众宣讲而已。另外，在此之前的1931年，泷川还在一次演讲中，谈到托尔斯泰的小说《复活》中所体现出来的刑罚思想，认为社会在对犯人采用作为复仇手段的刑罚之前，必须考虑作为犯罪原因的社会问题，即“刑罚是社会对犯人的犯罪，是最可怕的犯罪”。这些言论都引起了日本文部省的注意。文部省的命令下达之后，泷川幸辰所在的京大法学部的全体教授发表抗议，认为政府的措施侵害了大学和学者的研究自由，并提出集体辞职。这就是日本历史上有名的“京大事件”或者说是“泷川事件”。顺便说一句，战后，泷川幸辰被平反，重新回到了京都大学，并曾担任该校校长。
　　本次修改中，除在总则中放宽了缓刑条件、增设了抹消前科的规定、修改假释条件之外，主要修改体现在分则上：把刑法第1章“对皇室之罪”全部删除，以体现法律面前人人平等的原则；废除了外患罪中的通谋利敌罪、将军事物资交付故国罪、帮助敌国间谍罪，以呼应新宪法确立的和平原则；删除了法西斯统治时期增补的妨害安宁秩序罪，以体现自由民主原则；取消了事实上仅追究妻子刑事责任的通奸罪，以贯彻男女平等原则；此外，还新增了关于损毁名誉罪的事实证明规定，加重了滥用职权罪、暴行罪以及胁迫罪的法定刑。具体内容，参见何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第465页。
　　如小野清一郎博士就基于“法是伦理”的立场，反对废除通奸罪以及对皇室的犯罪。
　　参见[日]木村龟二：《刑法中的目的行为论--其意义和价值》，载《季刊法律学》第14号。
　　具体内容，参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第104－116页。
　　主要有：（1）1953年的修改，放宽缓刑执行条件，承认再次缓期执行制度，并规定保护视察制度；（2）1954年的修改，规定对于初次缓期执行者的保护观察制度，对在国外的日本飞机、船舶上的犯罪同样适用；（3）1958年的修改，增设了斡旋受贿罪，行贿罪，胁迫证人罪，凶器准备集合罪，并规定轮奸罪为非公诉罪；（4）1960年的修改，增设了不动产侵夺罪，损坏界标罪；（5）1964年的修改，增设了绑架罪；（6）1968年的修改，加重了业务过失致人死伤罪的刑罚，即由原来的3年提高到5年；（7）1980年的修改，提高了受贿罪的法定刑，并提高了斡旋受贿罪的法定刑。参见何勤华等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第357页。
　　[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第94-96页。
　　参见前引(13)，[日]大谷实书，第95页。
　　顺便说一下，1995年，日本全面完成了将刑法用语改为现代用语，从而使其简明易懂的工作。
　　前引(13)，[日]大谷实书，第26页。
　　[日]平场安治、平野龙一：《刑法修改研究1》（概论、总则），东京大学出版社1972年版，序言部分。
　　转引自[日]中山研一：《刑法理论研究的现代意义》，载《法律时报》1995年67卷1号，第7页。
　　前引(13)，[日]大谷实书，第30、31页。
　　这一派学者认为，社会秩序维持论是以“刑法是伦理、道德的最低界限”为基础的学说，容易给人将维持伦理秩序作为刑法任务的感觉。因此，这一派学者的观点是，无论是怎样违反伦理的行为，只要没有实际地侵害法益，就不能作为犯罪处理。因此，没有防卫意思的偶然防卫行为、误以为尸体是活人而杀害的行为，都不是犯罪。具体内容，参见[日]前田雅英：《刑法讲义总论（第3版）》，东京大学出版社1999年版，第55、159、241页。
　　[日]大审院判决1902年5月21日，载《刑事判决录》第9辑，第874页。

《法学评论》   第2004-5期

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