一、什么是商业形象权
　　
　　在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构人物或动物的形象或名称，吸引顾客，增强商品的购买力，在日本，这些商业活动叫“商品化”。
　　关于商品化权，因为商标法、反不正当竞争法、著作权法还没有专门规定，所以要得到法律保护，就要注意满足法律的一般条件。为了受到商标法的保护，就应当注册商标，在指定的商品、服务范围内受到保护。
　　为了受反不正当竞争法的保护，该商品（物）顾客吸引力的经济价值应当产生“权利”，即具有广泛的“周知性”，这样对他人使用同一或类似标识的行为，就应受惩罚。如果姓名（包括笔名、雅号、艺名、爱称）因在商品或营业行为上使用而周知的话，反不正当竞争法也给予保护。
　　著作权法只保护署名权，这些物品的名称不是思想、感情的表达，以此角度，不能受到著作权法（包括邻授权）的保护。但是，动画片、漫画中出现的人物有特定性格和外貌表现，如米老鼠、史努比、阿童木、小丸子、机器猫等，受著作权法保护。如果经营者要将漫画主角商品化，则需要与著作权人签订许可使用著作品合同。
　　在商品上使用名人的形象或姓名并没有法律根据，从法院的判例中我们可以知道。一般将这些权利称为publicity权（美国称为“Right of publicity”，中国称为“公共形象权”、“商业形象权”、“商品化形象权”等等，以下统称为商业形象权）。商业形象权是指某些形象因为对顾客有吸引力，具有财产价值，所以经营者经常利用它来营利。商业形象权的主体当然支配其财产价值，应该承认该人享有排他性独占权。
　　同时，每个人都有肖像权、姓名权，所以不能随便使用别人的照片、姓名。如果侵害这些人格权，按照民法要进行赔偿。
　　商业形象权最早是在美国发展起来的，从作为隐私权的肖像权出发，不仅包括人格权，也包括财产权：财产权可以转让给他人，也可以根据合同许可给他人独占使用。日本从70年代开始引进商业形象权，加强了对名人的姓名或肖像的保护。最早的判例定义为：商业形象权，是名人对其姓名、形象及其他对有顾客吸引力、有识别性的经济利益或价值（publicity value），进行排他性支配权利。对于未经许可利用名人，尤其是演员的姓名或形象的，法院判例认定是损害商业形象权，可请求责令停止侵害、损害赔偿、销毁侵害产品。
　　但是关于商业形象权的性质，法学界还没有定论，专家有各种各样的意见，大体有两个见解：一个是强调“人格权”，另一个是强调“财产权”。从不同见解出发，对案件的权利主体、时间限制、救济方法，结论有所不同。
　　谁是商业形象权的主体？确定地说，演艺界的人、电视节目主持人、著名职业运动员是商业形象权的主体。但是，如果过度强调“人格权”，就不能建立对“物”的商业形象权。在日本除了名人以外，漫画或动画片中的人物，甚至动物、其它的物品也能成为商业形象权的对象，因为它们也对顾客有吸引力。如果一定的主体使物产生特定的形象（无形性），形象有顾客吸引力，应该承认主体的商业形象权。
　　接下来的问题是，商业形象权归主体所有，那么是否可以继承？主体死后，继承人在多少年内可以拥有商业形象权？有的学者从商业形象权是财产权出发，认为商业形象权可以继承。而有的学者认为商业形象权与主体分不开，是主体的专属权利，因此不能继承、转让。有的学者则认为不应当使用“商业形象权”概念，而应认定每个人都享有自由地决定与自己有关的事情、规范自己、实现自己活动的权利，导致人格权不仅保护精神利益，也保护经济利益。
　　
二、物品商业形象仅有关的判例
　　
　　对于未经许可使用有名的赛马的名字，来制作电脑游戏的案件，在日本有不同的判例。名古屋地方法院与名古屋高等法院认为：商业形象权不一定是人格权，人和物品有互相独立的经济价值，不仅是保护名人的人格权，也保护物（包括动物）的名称等的经济价值。名古屋法院承认商业形象权。东京地方法院认为：即使扩大解释对物的所有权，也不能产生商业形象权：另外也没有习惯法保护这些权利，因此否定商业形象权。以下分别进行介绍：
　　（1）名古屋地方法院2000年1月19日判决
　　案情
　　被告未经过赛马所有人的许可，使用实际上存在的著名赛马（其中包括已死亡或退休的赛马）名字，虚构电脑游戏比赛，制作并销售该电脑游戏软件。被使用的赛马名字，不仅为赛马迷熟知，也为一般人知道（如小栗帽子、东海帝王等等；而过去也有以该赛马的故事制作的电视剧）。原告主张被告侵害商业形象权，请求损害赔偿与停止侵害。
　　本案判决结果
　　如果对赛马等包括动物的特定物品，大家都关心、抱好感或憧憬，这些感情引起占有欲，该物品名称即具有顾客吸引力，有经济利益或价值（商业形象价值）。
　　商业形象权具有与隐私权、肖像权等人格权分别独立的经济价值。因此对商业形象的对象物，商业形象的主体不一定有人格权。
　　关于法律依据。因为所有权的客体是有形物（日本民法第206条、第85条），所以不包括商业形象权那样的无形财产。因此商业形象权不是所有权的一部分，是其他的权利。但是商业形象权要以物品本身的名称等表达，所以说商业形象权与所有权分不开，有“附属所有权”的性质。
　　关于侵权要件。被指控侵权物品的名称、使用形象等的目的、使用方式以及形态，是否利用了权利人对名称、形象等的商业形象价值，要综合客观考虑。
　　判决结果。物品商业形象权只有经济价值，所以驳回停止侵害的请求；但使用行为违法，所以承认一部分损害赔偿的请求。
　　（2）东京地方法院2001年8月27日判决
　　案情
　　与上述案件差不多。
　　本案判决结果
　　要建立排他性权利，必须依据法律（包括人格权等没有成文法规定的权利）。即使扩大解释作为排他性权利的所有权或人格权，也不能得到商业形象权，所以驳回原告的主张。
　　对于知识产权法不涉及的范围，不应该给予排他性权利。到现在为止，在社会上没有保护、尊重“对物品的经济价值，以排他性支配利益”的习惯法。
　　
三、对判决的讨论及笔者的一些看法
　　
　　对于商业形象权，日本法律没有明确的规定，不过，现代社会已存在“不应该随便利用他人所有的、有顾客吸引力的东西”的概念。虽然承认对物品商业形象权要慎重考虑，因为在知识产权领域，法律没有明确规定，但是东京地方法院的判决有些轻率，应该进一步考虑社会变化的情况。不管物品的商业形象、还是人的商业形象，都可能对顾客有吸引力，产生的价值差不多，没什么大的区别。自古以来，随着社会发展，总要产生新的权利概念，如果现代社会能接受某些价值或利益，大家认为社会上这个价值或利益已经确立，就应该保护新的权利，这符合商业正义。
　　特定的物品的性格与外貌，会产生对顾客的吸引力。例如赛马，虽然它不是人，不可能享有人格权，但是有特定性格（急躁、内向等等）与外貌（种类、颜色等等）。赛马在赛马场上进行一场比赛，好像演员在舞台上演一场戏剧一样，有的赛马相当于明星，它们除了“本职工作”以外，其他方面也能挣钱。例如，在马年，很多布制赛马非常流行。可以说它们享有与名人的商业形象权相似的权利，这种权利属于它们的所有人是合理的，因为所有人为了培养赛马取得胜利，进行了很大投资。反过来，对没有特定的性格与外貌的东西，不应该承认商业形象权。
　　虽然，需要保护这样的经济价值，但是以什么理论来保护，依然需要进一步考虑。
　　按照名古屋判决，有两种商业形象价值。第一是基于隐私权、肖像权，名人的形象具有经济价值。对这些价值，法院承认损害赔偿与停止侵害的请求，没有争论。第二是与人格权有所区别的经济价值，称为广义商业形象权；物品商业形象只是具有第二个经济价值而已。可能法院认为根据广义商业形象权的停止侵害请求，是原来从物权的排他性来发展的；根据物权法定主义，对没有法律规定的商业形象权，只不过是有经济价值而已，不是排他性独占权，给予排他性禁止权是有问题的。因此，法院驳回了停止侵害的请求。
　　笔者认为商业形象权与人格权有关系，人格权不仅保护精神利益，也保护经济利益，商业形象权是人格权的一部分。因此，在著作权、商标、反不正当竞争法没有涉及到的领域，如建立在物品名称上无形经济价值上的停止侵权请求权，笔者认为应当有法律明确规定。这是因为凡是排他性权利，都需要法律明确规定。可能有时候，对原告来说，停止侵害比损害赔偿重要。东京地方法院却认为：“到现在为止，在社会上没有保护、尊重‘对物品的经济价值，以排他性支配利益’的习惯法”。应该看到，有的游戏软件公司，现在要使用赛马的名字，需向赛马所有人交纳使用费。所以物品的商业形象，将来有作为知识产权保护的希望。
　　到现在（2003年6月）为止，还没有最高法院的判决，正在审理中。我们也还不知道，以后有什么样的物品，会产生商业形象权问题。

注释与参考文献

　　这是外来语，日语原文没有汉字。
　　参见RESTATEMENT（THIRD）of UNFAIR COMPETITION（1995），第46条以下。在美国Right of Publicity只涉及到自然人，但是日本引进了美国的理论而已，涉及到的范围比较广。
　　东京地方法院判决 昭和51年（1976年）6月29日 判例时报817号23页。
　　名古屋地方法院判决 平成12年（2000年）1月19日 判例Times1071号294页。
　　关于请求停止侵害，如果法律上没有明文规定，除了基于人格权等以外，法院一般不能承认。所以名古屋地方法院认为：商业形象权只不过是“支配经济价值权利”，没有排他性。
　　东京地方法院判决 平成13年（2001年）8月27日 判例时报1758号3页。
　　原告对作为商业形象权的客体赛马的性别、种类、颜色也主张。但是法院只承认赛马名字的商业形象价值。
　　过去法院在否定侵害人格权的案件，也有承认停止侵害的请求的案件。东京高等法院1991年9月26日判决：对于未经演艺界的名人的许可，制作而销售她们的挂历的案件，法院承认商业形象权。法院承认基于作为财产权姓名、肖像权的损害赔偿、停止侵害、销毁侵害产品的请求。不过在关于赛马的本案中，法院认为没有侵害人格权。
　　齐藤•博 半田•正夫 编《著作权判例百选 第三版》200页，桑野•雄一郎《关于动物名字，赛马publicity权案件》 有斐阁出版社 2001年 日文
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