三、公司业务的执行与监督
　　
　　如上所述，目前日本的股份公司，股东通过股东大会选举产生董事和监事。董事在董事会上选任董事长和业务执行董事。公司的业务由董事长和业务执行董事来执行，他们的执行情况由董事会和监事监督。
　　这种现行的股份公司的机关构成是通过1950年（昭和25年）以及1974年（昭和49年）商法的修正逐步形成的。但是在1899年（明治32年）制定的最初的商法中，只规定了股东大会选任董事和监事。而且，章程里如果没有特别的规定，董事各自具有公司的代表权，各自拥有公司业务执行的权限。在另一方面，监事被赋予业务监督的权限，也就是说，所有董事执行公司业务的情况都是由监事来承担监督任务的。
　　（一）董事会的法定（1950年的商法修正）
　　在日本，董事会经过1950年（昭和25年）的商法修订后成为股份公司的法定机关。修正后的商法把董事会定位于公司业务执行的中心机关，即股份公司的业务执行原则上属于董事会决定的范畴（商法第260条）。根据这项规定，股东通过股东大会可以决定的事项受到了某些限制，如上所述，这次修正后股东大会的决定范围仅局限于法令规定事项或章程规定事项（商法第230条之10）。
　　董事会从董事成员中选任董事长（商法第261条第1项），并能够选任业务执行董事。董事长和业务执行董事按照董事会的决定执行公司业务，董事会监督董事长和业务执行董事的公司业务执行情况。这样，董事会既是业务执行的决定机关又是业务执行的监督机关。在监事方面，自1899年商法制定以来，监事原来一直拥有监督整个董事业务执行情况的业务监督权。但是，1950年商法修订后董事会被法定下来，董事会如上所述，被赋予了业务监督的权限，它监督董事长和业务执行董事的所有公司业务执行的情况。因此，监事的权限从1950年商法修订后局限在财务报表的监督（财务监督）上。
　　（二）监事的业务监督权限（1974年的商法修正）
　　进入20世纪60年代后期后，日本大企业的倒闭事件接连不断，从中暴露了大量的虚假决算。因而许多人认为有必要加强企业内的监督体制。这种监督体制的强化经过1974年（昭和49年）的商法修正得到了实现。
　　通过这次修正，其一，监事的业务监督权限重新恢复。只是它仅限于“大公司”和“中公司”的监事，“小公司”同以往一样，监事的权限只限于财务监督。
　　其二，对于“大公司”，除了监事的监督以外，还增加了必须由专业公认会计师进行财务监督的义务。
　　前言中所述的现行股份公司的机关构成就此形成了。
　　（三）监事制度的“强化”（1981年和1993年的商法修正）
　　强化监事制度的商法修正继1974年（昭和49年）后，在1981年（昭和56年）和1993年（平成5年）又进行过修正。
　　股份公司机关构成上的问题，归根结底在于这种机关构成应该起到的作用，即如何提高公司业务执行监督的实效性。日本自1974年起，每逢大企业的违法行为被揭露，成为社会问题时，就修订法律加强股份公司的监督体制。例如，1981年的修正是由于洛克希德行贿案的发生，当时发现涉嫌飞机违法交易中有虚假的会计事务。而1993年的修正，是在社会各界指责所谓的“填补亏损”等证券业务舞弊行为的背景下实现的。
　　基于这些情况，监事的任期从原来的与董事相同的2年，经1993年的商法修正，延长至3年，以确保监事地位的安定（商法第273条第1项）。而且，过去“大公司”以外的公司，没有监事的人数规定，监事选任1名就足够了。但是，经过1981年的商法修正，规定“大公司”必须选任2名以上的监事。到了1993年的商法修正时，又进一步改定为选任3名以上的监事（商法特例法第18条第1项），并且由这些监事组成监事会（商法特例法第18条之2第1项）。不仅如此，“大公司”监事中的1名必须是“外部监事”，要求就任监事之前的5年中，没有担任过该公司或其子公司的董事或做过员工（商法特例法第18条第1项）。
　　这样，到现在为止，经历了多次旨在监事制度强化的商法修正。这表明人们一直感到现行的股份公司的机关构成对于公司业务执行的监督没有起到切实有效的作用。以下围绕现行机关构成的问题作一个探讨。
　　1．业务执行机构的内部监督。
　　不光是对企业经营的监督，任何监督制度要使其富有实效性，首先需要监督者（进行监督的人物）和被监督者（接受监督的人物）不是同一人物，这是不言而喻的。而且，作为前提，监督者应该具有不从属于被监督者的独立地位。对股份公司的监督体制来说也是同样的。
　　（1）美国和德国的场合。
　　以美国为例，在美国的公司里，股东大会选举产生“董事”（director）。被股东大会选任的董事在“董事会”（Board of Directors）上选任CEO（Chief of Executive Officer），COO（Chief Operating Officer）和其他“高级职员”（officer）。公司业务的执行应交给这些高级职员负责。高级职员的地位并不一定以董事资格为前提，也就是说高级职员没有必要非是董事不可。尤其在近年来兼任董事的高级职员起向减少。而且，很多公司必须遵守证券交易所的上市标准，选任复数的“外部董事”（outside director）。一般而论，大型公司中的董事位置有半数以上被外部董事占据。这样就加强了董事会相对于高级职员的独立性，董事会的对高级职员业务执行的监督职能得到了重用。董事会当然也有解除高级职员职位的权利。
　　在德国，德国的股份公司由股东大会选举产生监事会的成员，该监事会选任“董事”。公司业务的执行由董事会进行，监事会监督董事会的业务执行。监事会的成员禁止兼任董事。另外，监事除了有选任董事的权限外，还有解任董事的权限。
　　（2）商议制机关的妥当性监督。
　　以上所述，对于公司业务有一定决定权的商议制机关（例如美国的董事会、德国的监事会）要使其发挥监督作用，首先必须确保这些商议制机关相对于业务执行人（例如美国的高级职员、德国的董事）的独立性，这是前提。在此基础上，商议制机关被赋予了业务执行人的选任和解住权利后，就能切实有效地起到商议制机关对业务执行的监督作用。另外，这种作为业务执行机构的机关监督，其监督准则是看公司的业务执行是否妥当地符合公司利益（妥当性监督）。
　　（3）日本董事会的自我监督。
　　与美国的“董事会”（board of directors）或德国的“监事会”相同，日本的董事会也被赋予业务执行人（董事长和业务执行董事）的选任与解任的权利。日本的董事会进行的监督一般也解释为妥当性监督。
　　但是，日本的业务执行人之董事长和业务执行董事，与美国的“高级职员”和德国的“董事”不同。前提是首先具有监督机关成员之一的董事的资格。也就是说，在日本，业务执行人是受监督的对象，他同时又是监督机关的董事会成员，两者的地位在制度上没有分离开来。因此，日本的董事会对业务执行的监督是对自己的成员的监督。仅从这点来看，就是自相矛盾的自我监督。
　　而且，在日本的董事会里，董事长和业务执行董事以外的董事（所谓的普通董事）多数同时又是公司的员工（雇员），在董事长的指挥下从事公司的业务（所谓的雇员兼董事）。既不是董事长或业务执行董事等带职衔的董事，也不兼任雇员的工作，并且不直接参与公司业务执行的董事（外部董事）在日本属于极少数。
　　换言之，构成日本董事会成员的大部分人，不是执行公司职务的带衔董事（董事长和业务执行董事），就是在这种带衔董事的指挥下从事公司业务的雇员兼董事。作为监督机关的董事会的许多成员在此同时也从事着作为监督对象的公司业务执行工作。这种监督者的多数人员同时兼任被监督者的现实只要还存在，日本的董事会对业务执行监督（商法第260条第1项），可以说从一开始就是缺乏发挥作用的前提条件。
　　（4）高级执行职员。
　　1997年索尼公司引进了高级执行职员制度，此后引进高级执行职员制度的日本公司越来越多。以往公司的董事人数常常多达20多人，甚至超过30人，高级执行职员制度把这种董事长的人数压缩到10人左右，并把以往的雇员兼董事的人员从董事改变为“高级执行职员”，使其从事公司业务的执行。
　　原来的大企业董事会，由于它的成员过多，人们指出会议体已经不具备本质的东西，只是一个空架子。高级执行职员制度就是通过董事会成员的精简以确保董事会发挥作为公司业务决策机关的职能。
　　然而在实际上，引进了高级执行职员制度的公司中，增添外部董事的公司还是少数，几乎所有的公司构成董事会的成员仍然是执行公司业务的董事（带头衔的董事或者转变为兼任高级执行职员的董事）。这种现状不加以改变，高级执行职员制度也是无法达到确保董事会监督职能这一目的的。
　　2．对业务执行机构的监督。
　　股份公司中的业务执行监督机关的情况，正如上文所述，除了业务执行机构的内部监督机关以外，还可以设立与业务执行机构相分离的外部监督机关。
　　（1）法国的场合。
　　法国的实际情况是大部分的股份公司由股东大会选举产生“董事”。经过股东大会选任的董事组成“董事会”，兼任会长的“总经理”被委以执行公司业务的权限。也就是说，作为监督机关的董事会的主持人又同时处在接受监督的立场上。从这点上而言，法国的大部分股份公司的情况与日本的董事会一样，存在董事会进行自我监督的矛盾。1996年修订商事公司法时，参考了德国股份公司法，引进了“监事会”和“高级执行职员会”组成的机关构成，股份公司在章程中可以选择其中的一种机关构成。然而在现实中，引进1966年决定的新型机关构成的公司目前只占股份公司总数的2％，仍然是极少数。
　　不过在另一方面，法国的上诉法院在每一个管辖地区都制定了“财务监事”名单。法律规定所有的股份公司必须通过股东大会从这些经过一定的能力考核后注册在名单上的人员中选任“财务监事”。这种财务监事的职能不受其名称的束缚，即不仅仅对财务会计进行监督，还可以对公司业务各方面的合法性进行检查。财务监事还被赋予有召集股东大会的权限。
　　（2）通过独任制机关的合法性监督。
　　法国财务监事方式的外部机关对业务的监督之所以行之有效，其前提是这种外部机关独立于业务执行人。当然光有这点是不够的，这种外部机关还必须具有一定的资格和专业能力。事实上这种机关是游离于业务执行机关之外的外部监督机关，所以它并没有任命和解任监督对象之业务执行人的权利。也正因为如此，要使得这种外部机关的监督能够富有实效，实施监督的必须是足够能保证监督实效性的人员，即具有特定的资格和专业能力。这种特定的注册资格又是能带来确保监督机关独立性的效果。如果不要求外部机关具备特定的资格或专业能力的话，就如上文所讲到的那样，就好像剥夺了业务执行机关的内部监督机关对被监督者（业务执行者）的任命权和解任权一样，不能发挥监督的有效性。
　　而且，外部机关是与业务执行机关分开的机关，它的监督不仅仅是从公司利益的角度看待业务执行是否妥当，而且还从业务执行是否进行得合法的角度进行监督，包括监督业务执行人是否履行了带头守法的责任等（合法性监督）。因此，这种外部监督机关并没有必要是商议制机关，反而是独任制的机关更为适合监督的目的。
　　（3）日本监事制度的不明确性。
　　如上所述，日本的监事权限在1950年商法修订后被局限在财务监督上。但是经过1974年商法修订后，监事重新被赋予和董事一样的监督业务的权限。
　　不过，当时1974年的商法修订中，并没有给予监事选任业务执行人之董事长和业务执行董事的权限，也没有给予解任这些董事的权限。这种法律制度对监事的要求只是通过监事在董事会上的发言（商法第260条之3第1项）或通过监事报告（商法第281条之3），或在股东大会上的发言（商法第275条）等，从制度上督促董事会或股东行使监督权即可。而且，监事人员没有被要求有一定的资格、专业能力。
　　因此，日本的监事到底是属于上文中所述的业务执行机构的内部监督机关，还是上文中论述的业务执行机构的外部监督机关，并不明确。
　　实际上，1993年商法修订后，如上所述，法律规定了在“大公司”（商法特例法第2条以下）中，监事在维持独任制的同时必须组成商议制机关的监事会（商法特例法第18条之2）。在日本占主流的学说为了说明董事会和监事会在股份公司中同时并存的现状，把董事会解释为以监督妥当性为职能，把监事的职能解释为对合法性的监督。但是，学说中认为监事属于业务执行机构的内部机关，监事具有监督妥当性权限的见解也是不少见的。
　　
四、结 语
　　
　　刚才讲到，监事制度的修正已经经历过多次。即使在现在，仍然有建议强化监事制度的意见，另外讨论如何改革董事会制度也是一个话题。法务省现在正在就董事制度和监事制度的内容，结合两者的关系进行研究。
　　（一）改革的方向
　　如以上所述，现行股份公司的机关构成上的问题，主要表现于作为监督机关的监事的性质不明确。因此，股份公司的机关构成应按照以下的两种设想：（1）明确地将监事定位为业务执行机构内部机关的监督机关；（2）明确地将监事定位为业务执行机构的外部监督机关，对监事制度加以修改。
　　1．业务执行机构的内部监督。
　　如果按照第一种设想的话，把监事明确地设定为作为业务执行机构内部的监督机关时，应该赋予监事会对董事的任命和解任的权利，或者赋予监事和董事会合并建立的商议制机关有任命、解任业务执行人（执行职员）的权利。
　　事实上，曾经有过提议将监事制度转换为设置在董事会内部的监事委员会的论述。
　　日本监事协会也指出，研究允许对外部董事和监事进行二者选一的时机已到，并指出了一个方向，即赋予外部董事以监督职能的企业可能对其放松监事制度上的限制条件。
　　同时，通商产业省（经济产业省）在2000年12月8日发表的报告中，建议作为分离业务执行和监督的手段，允许从董事以外选任业务执行人（经营执行职员），确保董事会的监督职能。另外，在董事会的内部设置了由半数以上的外部董事构成的监事会的公司，建议允许其免除监事制度的适用。
　　2．对业务执行机构的外部监督。
　　与此相对，如果按照第二种设想，考虑将监事制度明确地设定为外部监督机关时，应该研究监事的设置条件，要求具有特定的能力考核后的注册资格。
　　自由民主党1999年4月15日公布的《关于企业治理方面商法等的修正案纲要》中，提议进一步强化监事制度，规定董事有义务向监事报告，监事的半数以上必须是外部监事，延长监事的任期到4年。还建议为了加强监事的独立性，董事提交股东大会的监事候补人必须得到监事会的同意。
　　自由民主党提议的监事制度强化政策，是与抑制行使代表诉讼权的措施相并列拟定的。根据本文的探讨，自由民主常所提出的上述监事制度强化措施，显然不能够充分保障其监督工作有实际效应，应该设置条件，要求监事具有特定能力考核后的注册资格。
　　（二）监督体制统一完整性的必要
　　日本的有关股份公司机关构成法制，在1974年的商法修改后，要么是在经济界的要求下，要么作为对社会影响重大的企业营私舞弊行为的对策，迄今为止阶段性地对监事制度“强化”了数次。其结果是监事在股份公司机关构成中的位置，如上所述，变得不甚明了从监督的职能来看，股份公司的机关构成是缺乏完整性的。
　　对日本的现行监事制度没有起到作用的批判很多，面对这种批评，围绕股份公司的机关构成众说纷纭。但是，对公司业务的监督是否能够起到有效作用，事实上这是一个关系到有关人员的思想意识和各家企业的企业文化问题，看来仅靠制度的变更是不能够期待监督作用得到有效发挥的。
　　目前对股份公司机关构成的种种议论，实际上都是在意识到现行的监事制度其性质地位缺乏前后完整性的背景下展开的。希望日本的立法不会一味迎合经济界的要求，而是在贯彻完整一体的理念的基础上得到完善。
　　【作者介绍】日本早稻田大学法学部
《证券法律评论》   第2003-2期

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