（3）参考文件提供的电子化
　　根据2001年修改法的规定，公司向承诺了可用电磁方法来进行召集通知的股东发出召集通知时，同样可用电磁的方法向该股东提供关于行使表决权的参考文件（新商法239条之2第3项）。不过，当该股东请求用书面提供时，公司必须以书面的形式来提供参考文件（新商法239之2第3项但书）。
　　5．书面的阅览、滕抄本的交付请求等事项的电子化
　　在前述2和3中所提及的可用电磁记录方式作成的文件中，根据旧商法规定，有很多文件股东可向公司提出阅览、抄写或交付膛抄本的请求（比如说，关于股东大会表决权行使的授权委托书和股东大会会议记录等的阅览和抄写）。对于这些用电磁记录方式作成的文件，2001年修改法规定股东同样也可向公司提出阅览等请求（新商法239条7项、263条、283条2项）。至于用何种方法阅览和抄写，2001年修改法并没有作出具体的规定。一般认为具体有两种方法，一是请求用法务省令所规定的电磁方法来阅览用电磁方法记录的信息内容，比如在公司本店所放置的计算机上阅览；二是可请求以书面的形式阅览或抄写用电磁记录方式来记录的信息内容，比如将电磁记录打印出来等，不过这种方式股东须向公司交纳必要的费用。
　　6．财会文件公告的电子化
　　2001年修改法规定可用电磁记录的方式来作成借贷对照表、损益计算书等财会文件。而根据旧商法的规定，股份有限公司应通过政府公报或日报及时地公告这些已获得股东大会承认的财会文件。但由于这种公告方法缺乏实效性，实际上这类义务往往得不到认真的履行。故2001年修改法规定，股份有限公司可以董事会的决议来决定是否可用电磁方法来公告这些财会文件（新商法283条5项）。
　　（三）2002年关于可用书面或电磁方法表决的商法修改
　　前面所提到的书面投票制度或电子投票制度，都是以在有形会场召开股东大会为前提的。如果技术上可能的话，可考虑不在任何有形会场，而仅在网上召开股东大会，或承认股东可通过远隔通信的办法出席股东大会。美国特拉华州的一般公司法211条（a）2号就承认了这两种情形。而日本在2001年的修改法里并没有规定网上股东大会的制度。这主要是考虑到目前技术上还不是很成熟，无法确保用电磁方法出席的股东的提问和讨论的权利。而在200年的修改法中，则采纳了一种过渡性的方案，即如所有对某一议案有表决权的股东，已用书面或电磁方法同意该议案时，可视作该议案通过了股东大会的决议（新商法253条1项）。这意味着不召开股东大会，也可以用书面或电磁方法的形式来对某一议案进行表决。
　　（四）2004年关于导入电子公告制度的商法等修改
　　由于电子公告关系到其所公告的行为是有效还是无效的问题，所以和只起到情报提供效果的财会文件的公开相比，须更加慎重，所以日本在经过两年的酝酿后，才在2004年单独通过了对涉及这一问题相关法律的修改法案，即《为了电子公告制度的导入而修改商法等一部分的法律》。
　　1．电子公告的许可
　　依据旧商法，股份有限公司的公告办法仅限定于政府公报或日报，而2004年修改法规定除这两种方法之外，可利用国际互联网来进行公告（即所谓的电子公告）（新商法166条6项）。
　　2．电子公告的的实施方法
　　2004年修改法规定，如果某公司想用电子公告作为自己公司的公告方法时，须事先在其章程里规定该事实（新商法166条之2第3项），并把该事实及实施电子公告的网反地址予以登记（新商法188条2项1号、166条1项9号、188条2项）。
　　实施电子公告，应在根据各个公告事项的种类不同而规定的期间内，持续将应公告的内容登载在网页上（新商法166条之2第1项），电子公告如果由于某种原因出现了短期的中断，在同时符合以下要件时，将不影响公告的效力（新商法166条之2第2项）。（1）对于公告的中断，该股份有限公司无故意、重大过失或有正当事由。（2）公告中断的时间合计在该公告所应刊登时间的10分之一以下。（3）该股份有限公司在知道公告中断之后，迅速地将该事实、公告中断的期间以及公告中断的内容附在该公告上予以公告。作出这样的规定，是因为如因短时间的中断而一律否定公告的效力，对公司来说是比较残酷的。
　　此外，公司可事先在章程里规定，如果到时由于某种不得已的原因而不能实施电子公告，可用政府公报和日报来作为预备的公告方法（新商法166条之2第4项）。
　　3．调查机关制度的导入
　　由于公告在很多场合下，是产生法律效果的要件，而电子公告不同于政府公报可以放在某个地方进行保存，所以当发生公告是否合法实施过的争议时，如何证明公告是否实施就成为一个问题。为了解决这个问题，2004年修改法导入了调查机关制度，即当公司实施电子公告时，必须接受调查机关的调查，拒不接受调查的，公司董事将受到罚款的制裁（新商法498条第1项28号之2）。经调查机关出具的，证明在该公告期间公告内容曾记载于公告网页上的调查结果通知书，应具有事实上推定该电子公告合法实施过的法律效果。
　　为利用民间的活力，调查机关可由民间企业参入，但为了保证能合法公正实施电子公告的调查，2004年修改法规定调查机关应向法务大臣登记，并应满足登记基准（新商法457条至461条）。
　　4．债权人保护手续的合理化
　　根据旧商法的规定，在履行股份有限公司债权者的保护程序时（合并、分立或减资等场合），除了在政府公报上公告外，原则上还应该个别地催告已知的债权人。但在实务中，很少有公司严格按法律规定实施个别催告，即使面临减资无效、分立无效的诉讼，也大多通过清偿该债权人的债务而得到解决。而且在主要发达国家里，除了清算程序以外，也没有规定个别催告的程序。所以随着电子公告制度的导入以及政府公报公告的公示机能改善，应该重新审视该制度的合理性。故2004年修改法规定，股份有限公司在进行资本减少、资本公积金减少、合并以及分立而履行债权人保护程序时，如果除了政府公报之外，还在日报或电子公告上进行了公告的话，就没有必要再对已知债权人实施个别催告（新商法376条1项但书、289条4项、412条1项但书、374条之4第1项但书、374条之20第1项但书）。同样，2004年修改法对合名公司、合资公司以及有限责任公司等也作了上述类似的规定。
　　
三、对日本公司法制IT化改革的借鉴及对我国立法的展望
　　
　　日本在颁布了导入电子公告制度的商法修改法后，可以说在公司法的IT化上，基本完成了修法上的任务。通过考察它的修法过程以及具体法规的修改和制定，我们可以看到日本的法制就如同它闻名世界的产品一样精致细腻。从修法指导思想、过程以及实质内容的修改、法解释等方面都有值得我们借鉴的地方。
　　（一）修法指导思想及过程上的借鉴
　　日本修法之前，即是在当时现行法律的框架之下，在某些事项上使用电子手段来实施公司法务也不一定被认为是违法，但在为使该国较快地成为世界最先进的IT国家这样一个指导思想之下，日本政府积极果断地推进了包括公司法在内的多个法律的立法和修改。尽管我国目前在某些方面也可作出可使用电子手段的法解释，但笔者认为我国也应象日本那样，从国家发展的战略高度上着眼，果断地进行立法和修法，明确电子手段的应用，给经济活动提供法律保障和法的安定性，从而促进现代信息技术的发展和应用。
　　从修法过程的角度来说，我国可借鉴日本的做法，不必一步到位，先修改问题比较单纯的部分，如可先承认公司相关文件的电子化（股东大会、董事会的记录以及财会文件等），在此基础上，再来处理股东大会、董事会的运营、公司公告等的电子化问题。即使是日本，到现在也没有彻底完成公司法的IT化，如承认网上股东大会的召开等。
　　（二）修法实质内容上的借鉴
　　1．关于一些基本概念和法律问题
　　关于基本概念的规定，日本大致是放在公司法以外的一些基本法规里，很显然这不应属于公司法规定的范畴。如日本关于电磁记录、电磁方法的定义就是规定在商法总则以及商法施行规则里。笔者在此还无法预知我国将来具体应该如何规定，但即使公司法对此不涉及，也可在现有法律的框架基础上作出合理的解释。比如说关于什么是电磁记录的问题，就可参照《电子签名法》第2条关于数据电文的定义作出解释，即电磁记录可理解为以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。再如文书到达的效力问题，原则上可适用《合同法》第16条关于数据电文到达时间的规定，即将数据电文进入特定系统或收件人的任何系统的时间，视为到达时间。但在对交易安全要求不高的公司法领域，为了判定的方便，也不妨采用前述日本学者主张的发信主义，即认为在得到接受方承诺的前提下，只要向电子信箱发出通知就应该视作到达。至于电子签名，当然可适用《电子签名法》的有关规定。但在关于股东的本人确认问题上，如果一律采用严格的电子签名，反而会使效率更低，再加上电子记录、电子投票等事项不象电子商务那样直接关系到个人的财产，故我国也可采用日本的处理方法，除非认为确有必要，一般可不要求电子签名，但可考虑加密码等方法来确保股东的身份。
　　2．关于数字鸿沟
　　对于数字鸿沟问题的处理，笔者认为目前原则上应采取日本的做法。即对于公司法中规定必须制作的，不需在双方当事人之间转移的一些文件，应完全承认这些文件的电子化。比如股东名册、股东会及董事会的会议记录、公司章程等。而对于那些需要在双方当事人之间转移的，则必须以接受方的承诺为条件，比如说股东大会的召集通知、股东授权委托书等（美国也作出了类似的规定，见特拉华州一般公司法232条（a）项）。对于公司作为接受方是否有义务承诺股东等发送文书电子化的问题，笔者认为也应采取日本的对等原则，即如股东已承诺公司发送通知的电子化，公司无正当理由则不应拒绝股东发送文书的电子化。当然对于这样一些已用电磁记录方式作成的文件，当股东提出查阅等请求时，公司有义务通过某种方法（如在本店设置计算机或将文件打印出来等）来满足股东的请求。
　　3．IT化的范围
　　由于股东参加股东大会存在着时间和空间上的障碍，而我国又幅员辽阔，所以更有必要导入书面投票制度和电子投票制度。由于现阶段各个公司施行IT化的具体进程不一样，公司是否采用电子投票制度应由公司自行决定，而不应由股东个人决定。决定的机关应规定为董事会为宜，但也不妨规定可由股东大会来决定。至于是否承认网上股东大会的召开，考虑到中国的现状和技术条件，目前可能条件还不是很成熟，可先不作出规定。笔者建议也可象日本那样，暂时作出一些过渡性的规定。如规定如全体股东以书面或电子投票的形式同意某项议案，则可承认该决议的效力，而不需要召开股东大会。但是，笔者认为在技术上比较成熟，消除了数字鸿沟等问题时，最终还是应该和美国一样，承认网上股东大会的召开。至于参加电子投票网上投票的股东是否需要电子签名，如前文所述，考虑到安全性和效率性之间的平衡，以不要求电子签名为宜。
　　4．系统出现故障时的处理
　　如果计算机系统出现故障而导致一部分股东无法参加会议或无法投票时，如何认定股东大会决议的有效性是股东大会电子化存在的一个重要法律问题。由于我国公司法本身对于股东大会无效或不存在等诉讼规定并不具体，出现这种情况应如何处理还有待有关法规和司法解释的进一步完善。笔者认为原则上可借鉴日本学者的观点，即公司应有责任维护系统的安全性，但如对系统出现的问题没有归责性，该决议只要达到了法定有效票数，即可认为没有瑕疵。
　　5．公司公告的电子化
　　至于公司公告的电子化，则有必要区别对待以下两种情形，一种是仅仅只是起着信息提供作用的公告，如财会文件的公告；另一种则是根据这种公告的有效与否而会产生不同法律效果的公告（如公司作出合并决议后的公告，见《公司法》第184条）。由于前者涉及的问题较为单纯，可不考虑别的因素而承认其电子化即可。而对于后者，由于涉及到公告的法律效果即债权人保护等问题，需要慎重对待。如日本为了提高电子公告等的公信力，就在其修改法中，规定了公司必须把采用电子公告的事实记载于公司章程并作为登记事项进行登记，为证明其电子公告的真实性还必须接受调查机关的调查等。笔者认为我国也应借鉴日本的这一做法。至于我国是否也应该象日本那样，因导入电子公告而废除个别催告债权人程序的这一问题，由于我国国情未必与日本相同，值得另外商榷。
　　
四、结 语
　　
　　据悉这次我国公司法修改案中仍未列入有关公司法IT化改革的内容，笔者推测也许是因为公司法其他的问题堆积如山，暂时还无暇顾及。但我们可以看到，在跨入21世纪的同时，西方诸国以及我们的邻国日本，为迎接信息时代，修改并制定了不少相关法律，并都对公司法制等进行了IT化的改革。在IT技术的发展和普及上，我国和西方诸国相比差距不大，没有理由在立法上落后于他国，因此我国法制上的IT化改革势在必行。我们的近邻日本已为我国提供了一个很好的立法范例，我国应借鉴日本以及其他西方诸国的经验，并结合自己的特点，早日进行公司法的IT化改革。
　　
　　【作者介绍】日本神户大学法学院
注释与参考文献
　　比如说《公司法》第109条规定，股东大会应当对其决定作成记录，但并没有明文规定用何种形式。如果解释为一定要用书面形式的话，参照《合同法》第11条的规定（即书面形式也包含数据电文），可作出能用电子记录方式来记录的法解释。但此条又规定，该记录必须由董事签名并与股东名册和代理出席委托书一起保存，这按照一般性的理解，应解释为书面形式为宜。又如根据《公司法》184条的规定，公司必须在报纸上公告其合并决议，很显然在公司网页上作出的公告是不具备法律效果的，那么在报纸的电子版上公告是否也同样不具备法律效果呢？
　　我国已有学者在呼吁应进行这样的改革。参见刘俊海：《公司法修改中的重大问题》，中国法学网http：//www．iolaw．org．cn／showarticle．asp？id=432；吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，前言14页。
　　1998年特拉华州一般公司法的修改法，规定了可用电子方法来完成向公司提交股东表决权的委托书（特拉华州一般公司法212条（d）项）。并且在2000年6月的修改法里，新增加了公司向股东发出通知手段的电子化（同法232条），可用电子方法出席股东大会和投票（同法211条（a）2号），承认网上（cyberspace）股东大会的召开（同法211条（a）项1号）等内容。
　　美国于2000年5月通过了以为促进电子信息传达的利用和电子信息的保存而进行相关法律的修改为目的的电子信息传达法（Electronic Communications Act）。根据该法第8条的授权规定，由负责公司法修改的贸易产业部于2000年12月颁布了“1985年公司法（电子信息传达）命令”（The Company Act 1985（Electronic Communications）Order 2000）。该命令全面规定了公司运营中电子化的有关问题。如可用电子方法向股东发出召开股东大会的通知（命令14条），年度决算文件等送付、公告的电子化（命令12条、13条），表决权代理行使委托书的电子化（命令15条）等内容。
　　德国政府为导入股东大会运营的电子化，简便表决权的行使，于2001年颁布了“记名股票法”。该法规定了公司公告的电子化（25条）、股东大会召集通知的电子化（125条）、表决权代理行使委托书的电子化（134条3项）、股东名册电子化（67条1项）以及监事会电子化（108条4项）等有关事项。详细介绍参见[日]小柿德武：《德国法关于股东大会的有关规制》，《商事法务》1584号（2001年），第27页以下；[日]神作裕之：《股东大会的IT化》，《民商法杂志》126号6期（2002），第793－796页。
　　与此同时，日本国会还通过了《为使股票等的交易结算合理化而修改关于公司债券等转账的法律等一部分的法律》。即关于股票不发行制度的改革。本来，关于股票不发行制度的修改也与公司法电子化改革的内容相关。其内容虽然也涉及到非上市公司的股票不发行等制度，但其更多的还是涉及到上市公司股票的不发行以及登记结算制度，这在我国主要是属于证券法所调整的内容。而我国早已实现了证券发行、交易的无纸化，在这方面走在了日本的前面。况且股票不发行制度和公司法制的IT化没有必然的联系（事实上，在公司法的IT化改革之前，日本商法就规定了股票的不持有制度），且涉及到较为复杂的技术性规定，内容繁杂，需要单独介绍，笔者在此由于篇幅等原因，将不涉及其内容。
　　商法施行规则第3条规定，电磁记录是指在用以磁盘以及其他类似的方法能将一定的信息确实记录下来的物品制作的文件里记录的信息。
　　商法施行规则第5条规定了电磁方法的两种方式。第一，是指使用将送信者使用的电子计算机和受信者使用的电子计算机通过电子通信线路而连接的电子信息处理系统，由进信者发出信息，在受信者所使用的电子计算机里的文件中将该信息记录的方式。一般认为这种方式包括通过电子邮件发送信息，连接送信者的主页，阅读其上面所载的信息，或将其下载的方式。第二，交付记录信息的物品的方法。如交付磁盘，CD－ROM等方法。
　　[日]近藤光男、志谷匡史：《修改股份有限公司法I》，弘文堂2002年版，第156页。
　　根据《关于根据商法及有限公司法的相关规定可用电磁方法提供信息等的政令》第3条的规定，为取得股东的承诺，公司须向股东提示电磁方法的种类和内容，并通过书面或电磁方法采取得。
　　[日]太田洋：《关于公司有关文件的电子化》，《法律广场》2002年第4期，第32页。
　　[日]近藤光男、志谷匡史：《修改股份有限公司法I》，弘文堂2002年版，第153页。
　　[日]大田洋：《关于公司有关文件的电子化》，《法律广场》2002年第4期，第32页。
　　此外，关于用电磁的方法来行使表决权等的规定，同样也适用于公司债券持有人大会（参见新商法321条之3第1项后段等）。
　　[日]山田尚武：《公司运营的电子化——以股东大会的电子化为中心》，《法学家》第1206号（2001年），第90页。
　　[日]近藤光男、志谷匡史：《修改股份有限公司法I》，弘文堂2002年版，第168页。
　　[日]中西敏和：《股东大会的IT化以及实务的对策》，《商事法务》1625号（2002年），第33页。
　　[日]中西敏和：《股东大会的IT化以及实务的对策》，《商事法务》1625号（2002年），第32-33页。
　　[日]家近正直：《公司有关文件的电子化》，《税经通信》，2001年第12期，第70页。
　　[日]近藤光男、志谷匡史：《修改股份有限公司法I》，弘文堂2002年版，第167页。
　　[日]江头宪治郎：《关于导入股票不发行制度／电子公告制度要旨的解说》，《商事法务》1675号（2002年），第6页。
　　[日]江头宪治郎：《关于导入股票不发行制度／电子公告制度要旨的解说》，《商事法务》1675号（2002年），第6页。

《法学》   第2005-1期

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