日本现行民法第710条规定：“因侵害他人的身体、自由、名誉及他人财产权，依民法第709条应承担损害赔偿责任的，除对于所产生的财产损害进行赔偿外，加害人还应承担财产损害以外的赔偿责任。”日本判例认为，上述规定是在因配偶一方的过错而导致离婚的案件中，判断无过错配偶一方是否可以向有过错配偶一方请求损害赔偿的依据，即承认无过错配偶一方可以对有过错配偶一方请求损害赔偿的法律依据。日本多数学说也肯定了判例的这一立场。在这一立场中，所谓无过错配偶一方向有过错配偶一方请求的损害赔偿，实际上是指抚慰金即精神损害赔偿。因此，在日本，对于这种由于离婚而请求的精神损害赔偿，一般称之为离婚抚慰金。本文试图根据日本的判例与学说，对离婚抚慰金赔偿的概念、离婚抚慰金的法律性质以及离婚抚慰金与夫妻财产分割的关系等问题进行考察，为解决我国司法实践中如何适用我国现行《婚姻法》第46条中所确立的离婚过错赔偿制度以及我国应否确立离婚精神损害赔偿制度等理论问题，提供某些借鉴。
　　
一、离婚抚慰金的概念
　　
　　最初在日本判例中承认离婚抚慰金的，是明治41年3月26日的日本大审院判决。即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中，大审院作了如下判决，即“遭受虐待、侮辱者，除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外，在由于该原因而蒙受了痛苦的情况下，当然能够以此为原因请求抚慰金，这是毫无疑问的。”
　　可见，该判决所承认的抚慰金，是指对以“此”一成为离婚原因的丈夫的虐待、侮辱行为一为原因所产生的精神痛苦的赔偿，因此，有时也称为离婚原因抚慰金。日本学说对这种判例所承认的抚慰金请求，并无异议。但是，对离婚原因抚慰金与由于离婚本身而产生的精神损害赔偿是否属于同一性质，则有分歧。即成为请求离婚原因抚慰金的原因行为，在本质上是属于婚姻过程中夫妻一方的个别侵权行为。夫妻之间所构成的侵权行为，虽然可以成为赔偿的对象，但是，该损害赔偿与该侵权行为是否成为离婚的原因之间并无必然联系。一般地，只是在离婚时，当事人列举出成为离婚原因的侵权行为并请求损害赔偿而已。可见，离婚原因抚慰金并不是由于离婚本身所产生的精神损害赔偿。因此，日本多数学说认为，离婚原因抚慰金与由于离婚本身而产生的精神损害赔偿是完全不同的，由于离婚而产生的精神损害赔偿即离婚抚慰金中不包括离婚原因抚慰金。
　　
二、离婚抚慰金的法律性质
　　
　　由于离婚抚慰金是对因离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿。因此，从严格的意义上来讲，离婚抚慰金是指这种对离婚本身进行安抚的离婚本身抚慰金。但是，关于它的法律性质问题，无论是日本学说，还是判例，均存在异议。
　　多数学说认为，在由于夫妻一方的有过错行为而导致离婚时，无过错配偶一方可以以侵权行为为由请求离婚本身抚慰金。同时，判例也以“因对方的有过错的侵权行为而不得不离婚”为由，按照侵权行为法的构成，逐渐承认了这种抚慰金请求。由于离婚是法律上所承认的制度，是依照当事人的合意或法院的决定来进行的，因此，采取以离婚本身为侵权行为的理论构成显然有不妥当之处。为此，日本多数学说中又作了如下尝试，即有见解认为，在成立侵权行为时，在离婚原因与离婚行为之间，在法律上存在着应该将由于离婚而发生的损害作为原因与离婚行为本身同等对待的关系；或者认为，在离婚原因与离婚原因的结果即离婚之间具有相当因果关系等，从而试图得出离婚原因的侵权性结论。
　　但是，对上述理论构成，存在以下批判。即离婚并不一定以一方当事人存在侵权行为为前提，而且，如果认识到婚姻是两人之间的作用和反作用的无数连锁反应的过程的特性，则“离婚本身成为侵权行为的理论构成，并不适合于婚姻这一人与另一人之间关系的实质”。有鉴于此，目前，日本多数学说也认为，与其强调原因行为的违法性，倒不如应该重视被侵害利益的重要性，即便在原因行为的违法性程度较弱的情况下，也可以根据被侵害利益的重要性程度来判断该原因行为是否具有违法性。在能够据此而确认该行为的违法性时，也可以承认侵权行为的构成。
　　在这里，被侵害利益是指婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位。它是作为社会基础的夫妻关系的前提，是值得受法律重点保护的利益，因此，由于该利益受到侵害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等方面。
　　在日本，对于上述构成侵权行为论的见解，还存在如下少数学说的批判。即认为以离婚为原因而产生的不利的救济的必要性并不只局限于存在有过错事由的情况下，之所以采取离婚抚慰金的法律构成，是因为在明治民法中，由于欠缺离婚扶助制度甚至财产分割制度的情况下而不得不为之。但是，在现在，采用离婚抚慰金理论构成只是借用已经存在并且人们已承认的法技术而已，因此，在设立了财产分割制度的现行法之下，离婚抚慰金已经没有继续存在的必要。
　　
三、离婚抚慰金与财产分割的关系
　　
　　围绕离婚抚慰金的性质所存在的上述不同见解，引发了关于离婚后的财产分割与抚慰金的关系问题的激烈论争。目前，日本学说虽然对作为财产分割的内容应该包括夫妻共同财产的清算与离婚后的生活保障两方面的要素持一致见解，但是对财产分割的内容是否也包括了离婚抚慰金的问题，则存在分歧。
　　在日本，主张夫妻共同财产分割的内容应包括离婚抚慰金在内的立场被称为包括说。这一主张又分为不可分说与可分说两种见解。即不可分说将分割财产请求看成是对因离婚所产生的一切不利进行救济的一个包括性的请求来理解，并认为在导入了离婚给付制度的现行法中，没有必要承认诸如因未规定离婚给付制度的明治民法中为救济因离婚而产生的不利而借用离婚抚慰金的法律构成。可分说则认为有必要将离婚后的财产关系作为一个总体来处理，以此为出发点，认为财产分割包括夫妻共同财产的清算、离婚后的生活保障、离婚抚慰金三要素，而且，由于三要素之间相互存在着不同的性质而互不相融，因此，在程序上可以单独请求离婚抚慰金。
　　与此相反，限定说则认为财产分割与请求离婚抚慰金无论在实体上，还是在程序上，均可看成是不同的权利。这一主张又分为独立说与相关说两种见解。即独立说认为，财产分割请求权与抚慰金请求权两者是完全独立的，但也允许在两者竞合的情形下提出请求，在这种情况下，没有必要将前一请求放在后一请求中加以斟酌。相关说认为，两者虽然可以并存，在财产分割的决定中，可以将抚慰金请求作为当事人有过错的“一切因素”予以考虑，另外，在已经对财产进行分割以后，在算定抚慰金时，应该斟酌财产分割的因素，从这一点出发，相关说认为应该承认二者之间的相关关系。
　　1956年2月21日的最高法院判决中，最早在没有对财产进行分割的阶段肯定了抚慰金赔偿。在该判决理由中认为，财产分割请求权与抚慰金请求权“在本质上是不同的”，“权利人可以在两请求权中任选其一来行使，但是，由于两请求权相互之间又存在紧密的联系，因此，在确定财产分割的数额以及分割方法时，有必要斟酌一切因素，在这些因素中，当然应该包括斟酌产生抚慰金支付义务的原因。”但是，由于该判决在阐述两请求权的关系部分中缺乏明确性，从而引发了与此案相关的各种评价，成为上述学说对立的起因。在这种情况下，最高法院在1971年7月23日的判决中，在承认了财产分割的请求之后，又承认了离婚抚慰金的请求，其理由包括：（1）财产分割请求权与抚慰金请求权在性质上并不一定相同，“因此，即使是已经进行了财产分割，也并不妨碍在此之后以侵权行为为由而进行另外的离婚抚慰金请求；（2）“法院在确定财产分割数额以及分割方法时，应该考虑当事人双方的一切情况”；（3）“在已确定该财产分割已经使请求者的精神痛苦得到了抚慰的情况下，则不可能承认该重复的抚慰金请求”。但是，“财产分割，就一定已经包含了损害赔偿的要素吗？即使如此，但在财产分割的数额以及方法上，如果可以认为该财产分割不足以抚慰请求者的精神痛苦时”，“也不妨碍以侵权行为为理由请求离婚抚慰金”。这一判决，由于一方面承认了财产分割请求权与抚慰金请求权的并存，另一方面，又承认了财产分割请求中可以包括抚慰金因素，因此，可以说，它不是根据包括说中的不可分说或限定说中的独立说而得出的结论，而是采取了折衷的立场。在此之后，由于在1978年2月21日的最高法院判决中承认“在裁判上请求离婚者，可以附带地以离婚为基础附带请求离婚损害赔偿以及财产分割”，因此，在承认两者可以合并请求之点上，被认为是采取了接近折衷说或限定说中的相关说的立场。
　　目前，这种承认财产分割与离婚抚慰金并存、在财产分割中考虑赔偿抚慰金因素的司法实践的处理方法，在1996年审议民法修正纲要的过程中，被主张一次性地解决离婚所伴随的财产上的问题的观点所支持。
　　
四、破绽主义与离婚抚慰金
　　
　　如上所述，在日本，围绕离婚抚慰金的论争直至目前为止，仍然处于低迷状况。其原因是，日本现行财产分割制度的有关规定较抽象，在内容上也并不明确，但是，更根本的是，由于破绽主义离婚法的构成与赔偿法上的抚慰金概念之间难以协调所致。
　　在日本，明治民法中的离婚抚慰金制度，超出了离婚抚慰金是对由于一方配偶的有过错行为而导致离婚所产生的精神痛苦的赔偿的本来范围，实际上发挥着关于夫妻共同财产的分割与离婚后抚养的机能，这在当时欠缺离婚后财产分割制度的法律状况下，为救济现实地离婚后陷入苦难生活中的当事人（多数是妻子），具有其重要意义。但是，即使在已经设立了离婚后财产分割制度的现行法之下，日本离婚抚慰金制度依然具有对因离婚而使一方当事人在经济上造成的不利进行调整的作用。
　　之所以如此，这是因为在日本存在着对分割财产要素之一的离婚后抚养的因素持消极评价的倾向。虽然，一般认为在财产分割中包含了离婚后抚养的要素，但是，在法律上却缺乏根据。因此，学说中对是否承认离婚后抚养的根据本身持有异议。有学说强烈地主张，由于抚养这一概念具有补充的性质，因此，离婚后的抚养是指在清算夫妻共同财产或取得抚慰金之后仍然不足以维持生计的情况下，才被作为考虑的因素。这种对离婚后抚养要素的评价，在日本的司法实践中，也有所反映。如家庭法院虽然承认离婚后抚养的要素，但该要素所体现的财产数额却很低。
　　对此，有学说认为，如果从平衡离婚当事人财产的作用来考虑，有必要对上述见解进行再探讨。该学说认为，离婚所伴随的经济上的不均衡并不是由于离婚才产生，应该归咎于依照夫妻自身所选择分担的角色而产生的共同生活形态，该离婚所伴随的经济上的不均衡只是在离婚时才显现出来。夫妻一方甘愿接受以分担不同家庭角色为基础而产生的经济上的不利（例如，妻子因选择作为家庭主妇的婚姻而退职，所购房屋也以丈夫的名义进行登记），是因为它是以存在夫妻相互扶助关系为前提，在解除这种夫妻互相扶助关系的情况下，如果不对其进行调整，则会使当事人一方承受不利。对这种不利的调整，其一是对夫妻财产进行清算，对由于家庭地位的分担而失去或降低的收入能力进行补偿，从而第一次取得妥当效果。无论是对有过错的离婚，还是对没有过错的离婚，均有必要从平衡的观点出发来考虑这种调整，因此，以配偶间是否有过错为基础来判断是否给予抚慰金，这是不适当的。
　　目前，从上述观点出发，存在以下有力主张。即该学说认为，在财产分割中，与夫妻共同财产的清算相并列，也存在包含着并不只是对生活的不足进行补充，而是以补偿失去的收入能力为内容，即“离婚后的抚养甚至补偿”的要素。依照这一观点，人们可以认为，离婚时当事人之间经济上的不均衡由清算夫妻共同财产、离婚后的抚养甚至补偿来进行调整。如果承认离婚抚慰金之概念，那么，它应是对因配偶一方的有过错行为导致离婚所产生的精神痛苦所进行的赔偿，这就使抚慰金能还原于其本来面目。但是，在这种情况下，由于离婚抚慰金缺乏对离婚后生活进行保障的实质，因此，离婚抚慰金则不得不兼具对有过错配偶一方进行制裁与履行名义上赔偿的功能。
　　如果承认了抚慰金的制裁性与名义性，那么，就会产生它在破绽主义之下是否妥当的疑问。当然，在破绽主义下，也会产生有过错离婚，并且由于也承认有过错配偶一方所提出的离婚，因此，可以认为制裁性的抚慰金发挥其功效的场所不会消失。但是，在考虑婚姻关系是夫妻相互作用之场合时，在多数情况下，一律以夫妻一方有过错或者更有过错来判断则显得困难，因此，即使对其责任一个一个地进行判断，其结果是只有在一定当事人的明显有过错的情况下，离婚本身抚慰金才能得到承认。在日本，以司法实务工作者为中心，认为对受害配偶一方采取分别责任的形式进行补偿来解决的方法是社会的需要，在司法实践中导入破绽主义时，应该同时注重与抚慰金相结合。但是，也有人认为，这种解决问题的方法，有使纠纷时间延长，加大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出离婚阴影之嫌。

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