五、离婚抚慰金的算定
　　
　　日本判例与学说均认为，在对精神损害赔偿数额进行算定时，由于其具有不能用金钱评价的性质，因此，在算定精神损害赔偿数额时，应该对一切因素进行斟酌。同时，一般认为，法院“应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定”，并且，没有必要显示该数额的算定依据。但是，由于因法官的个人差别以及见解的不同而产生抚慰金数额的算定也不同的现象是不可避免的，因此日本学者认为有必要制定离婚抚慰金赔偿数额的算定基准。但是，由于离婚案件是以复杂的人际关系为对象，影响离婚抚慰金的因素是复杂而多元的，并且，各要素的影响方法又因人而异，因此，在一贯重视离婚的个案处理的日本，司法实践并没有采用制定统一的离婚抚慰金赔偿数额的算定基准的方法。
　　一般来说，在日本，对离婚产生的纠纷，除私人自行解决的之外，其解决方法是首先申请家庭法院进行调解，其次，在家庭法院不能解决时，便移送至地方法院进行裁判处理。因此，日本关于离婚抚慰金赔偿数额的算定时所斟酌的要素，是包含在家庭法院的调解以及地方法院的判决过程中的。概括起来，一般包括以下诸方面的要素。
　　1．离婚的责任
　　在被告一方具有过错时，离婚抚慰金数额应该增大；在原告也有过错时，则一般对该责任也进行斟酌。
　　2．过错形态
　　判例对离婚时一方或双方的过错形态也必须进行斟酌。例如，因加害者的故意侵权行为而导致离婚时，受害配偶一方所产生的精神痛苦则较之于因过失侵权而产生的精神痛苦探，因此，加害者有故意侵权行为时，抚慰金数额较过失情形大。
　　3．婚姻关系存续期间
　　判例一般是将婚姻关系存续期间作为重要的要素来考虑的。即婚姻关系存续期间较长的，抚慰金赔偿数额则较多。
　　4．再婚的可能性
　　判例认为，离婚妻子因结婚时间长、年岁增大而没有再婚可能性的，应该多赔。
　　5．子女的抚养
　　子女的养育费虽然与抚慰金是不同的，但是，如果离婚时没有请求子女养育费的，则可以增加抚慰金的数额。另外，在对子女抚养的指定是违反自己意志的情况下，也会增大该离婚的精神痛苦，因此，多数判例对此因素也进行了斟酌。
　　6．当事人的社会地位
　　一般地，在当事人接受过良好教育，并且社会地位较高的情况下，判例是将该因素作为增加抚慰金数额的理由加以斟酌的。
　　7．被告的资产
　　在婚姻关系存续期间，夫妻是被看成社会的、经济的共同体。但是，由于离婚而使原告在该共同体中的地位归于消灭，使其作为配偶的社会地位的价值也大大降低，给原告必定带来巨大的精神痛苦，因此，判例是将被告方的资产作为抚慰金数额增减的因素来考虑的。
　　8．原告的资产
　　一般地，认为富人因离婚而失去的社会地位、经济损失巨大，由此而产生的痛苦也较大。在用金钱来评价痛苦时，一般地，富人因所受离婚痛苦较一般人深，故也应得到多额的抚慰金。因此，日本判例认为，离婚原告拥有资产的，应作为增加抚慰金数额的理由。
　　9．原告是妻子或是丈夫的情况
　　一般地，妻子因离婚而感受到的精神痛苦比丈夫要深。虽然在离婚后妻子具有生活能力及再婚可能性，但是，与丈夫相比，妻子一方仍处于不利地位。因此，判例一般将妻子作为原告的情形作为增加抚慰金数额的理由。
　　
六、小 结
　　
　　如上所述，日本判例与学说在承认因夫妻一方的过错行为而导致离婚时，无过错配偶一方可以以侵权行为为理由对有过错配偶一方进行离婚抚慰金请求的同时，也注重对算定离婚抚慰金数额时应该斟酌的要素进行研究。日本判例正因为注重对各个离婚案件的具体情况的具体研究，因而没有制定统一的离婚抚慰金算定基准。但是，由于这种方法会产生因裁判官的不同而导致所算定的离婚抚慰金赔偿数额不同的恣意性问题而遭到学者指责，因此，今后，日本的判例以及学说在关于算定离婚抚慰金数额时应该采用什么方式，具体将如何操作等，仍值得关注。
　　与此相对，由于我国1980年《婚姻法》的有关规定已不适应由计划经济转型为市场经济所带来的婚姻观念和婚姻生活的变化，修改1980年《婚姻法》早在1995年10月开始便进入了我国立法机关的立法日程。但是，在我国《婚姻法》中是否应该确立离婚过错赔偿制度一直成为争论焦点。由于夫妻一方的过错行为而导致婚姻关系破裂的，法律是否能够强有力地保护无过错配偶一方的权益问题，关键在于是否承认无过错配偶一方能否根据法律对有过错配偶一方请求损害赔偿。鉴此，修改后的我国现行《婚姻法》第46条确立了离婚过错赔偿制度。但是，在司法实践中，如何贯彻与执行我国现行《婚姻法》所规定的离婚过错赔偿制度，如何算定有过错配偶方所应赔偿的数额，在确定该项赔偿金数额时是否应该斟酌配偶间的共同财产分割的情况等问题层出不穷。笔者认为，对这些问题的解决，仍有待于在借鉴国外的立法、理论与实践的基础上，结合我国现行《婚姻法》的有关规定与现实社会的实际情况，早日探索出符合中国国情的离婚过错赔偿制度。
　　【作者介绍】北京理工大学人文社会科学学院法律系讲师，日本京都大学法学硕士
注释与参考文献
　　日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，承担因此而产生的损害的赔偿责任。”
　　有关日本的抚慰金赔偿制度，参见拙文：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评》2000年第1期。
　　参见（日）《民事判例录》第14辑，第340页。
　　参见（日）股本正晃：《因离婚的损害赔偿》，载《家族制度全集法律篇Ⅱ离婚》，河出书房1937年版，第193页；（日）川岛武宜；《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第278页；（日）加藤一郎著：《不法行为》，有斐阁1974年版（增补版），第277页。
　　参见（日）川岛武宜：《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第278页；（日）小山升：《离婚抚慰金与财产分割的诸问题》，载《判例夕ィムズ》294号，第68页。
　　参见（日）中川善之助著：《新订亲族法》，青林书院新社1965年版，第340页；（日）我妻荣著：《亲族法》，有斐阁1961年版，第206页；（日）几代通=德本伸一著：《不法行为法》，有斐阁1993年版，第87页。
　　参见（日）最高裁判所第三小法庭判决1956年2月21日民事判例集第10卷2号，第124页；最高裁判所第二小法庭判决1971年7月23日民事判例集第25卷5号，第802页。
　　参见（日）胜本正晃：《因离婚的损害赔偿》，载《家族制度全集法律篇Ⅱ离婚》，河出书房1937年版，第212页；认为离婚原因与离婚结果之间应该存在相当因果关系的，参见（日）佐藤义彦：《判批》，载《民商法杂志》66卷5号1972年，第922页。
　　参见（日）佐藤义彦：《判批》，载《民商法杂志》66卷5号1972年，第922页。
　　（日）川岛武宜：《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第274页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第69页。
　　参见（日）濑川信久：《判批》，载《法学协会杂志》91卷1号，第177页。
　　（日）川岛武宜：《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第281页。
　　（日）川岛武宜：《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第273页。
　　参见（日）来栖三郎：《判批》，载《法学协会杂志》74卷2号，第202页。
　　参见（日）中川淳：《离婚财产分割与抚慰金的关系》，载《现代家族法大系2（婚姻·离婚）》，有斐阁1980年版，第330页。
　　参见（日）中川善之助著：《新订亲族法》，青林书院新社1965年版，第292页；（日）岛津一郎著：《注释民法（21）》，有斐阁1966年版，第208页。
　　参见（日）野田宏：《判例解说》，载《法曹时报》24卷9号1972年，第155页。
　　参见（日）野田宏：《判例解说》，载《法曹时报》24卷9号1972年，第157页；（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第38页。
　　（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第41页；（日）山崎勉：《离婚与侵权行为责任》，载《裁判实务大系16侵权行为诉讼法（2）》，青林书院1987年版，第319页。
　　参见（日）《关于婚姻制度等的民法修正纲要试案及其说明》，1995年，第79页。
　　参见（日）岛津一郎著：《注释民法（21）》，有斐阁1966年版，第183页；（日）野田宏：《判例解说》，载《法曹时报》24卷9号1972年，第155页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第86页；我妻荣著：《亲族法》，有斐阁1961年版，第154页。
　　参见来栖三郎：《判批》，载《法学协会杂志》74卷2号1957年，第197页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第162页。
　　参见（日）水野纪子：《离婚给付的系谱考察（二·完）》，载《法学协会杂志》100卷12号1983年，第59页。
　　同注26，第60页；（日）铃木真次著：《离婚给付的决定基准》，弘文堂1992年版，第279页以下。
　　参见（日）岛津一郎著：《注释民法（21）》，有斐阁1966年版，第184页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，日本评论社1990年版，第44页。
　　参见（日）岛津一郎著：《注释民法（21）》，有斐阁1966年版，第208页。
　　参见（日）丸山辉久：《离婚抚慰金的现状与基准化的尝试》，载《自正》38卷9号，第7页。
　　参见（日）本泽己代子：《因离婚的财产分割》，载《对家族法的修正的课题》，日本家除出版1993年版，第221页。
　　参见大审院判决大正3年6月10日刑事裁判录20辑，1157页；大审院判决明治43年4月5日民事裁判录16辑，273页；昭和7年7月8日民事判例集11卷，1527页。
　　参见（日）橘胜治：《调解离婚中的财产给付的现状与课题》，载《法律ひろば》28卷10号，第32页。
　　参见（日）川岛武宜：《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究（上）》，有斐阁1957年版，第272页。
　　参见最高裁判所1967年6月21日民事判例集20卷5号，第132页。
　　参见（日）田中康久：《抚慰金的算定》，载《现代损害赔偿法讲座7》，日本评论社1974年版，第273页。
　　参见（日）千种达夫著：《人的损害赔偿的研究（下）》，有斐阁1982年版，第378页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，法曹会1981年版，第92页。
　　参见（日）千种达夫著：《人的损害赔偿的研究（下）》，有斐阁1982年版，第378页。
　　参见（日）大津千明著：《关于离婚给付的实证研究》，法曹会1981年版，第95页。
　　参见大审院判决大正5年5月11日刑录22辑，第728页。
　　参见（日）千种达夫著：《抚慰金数额的算定》，载《综合判例研究丛书民法（4）》，有斐阁1957年版，第95页。（日）村上幸太郎著：《抚慰金的实证研究》，法曹会，第15页。
　　参见（日）千种达夫著：《抚慰金数额的算定》，载《综合判例研究丛书民法（4）》，有斐阁1957年版，第91-92页。

《法学评论》   第2002-2期

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