【关键词】担保物权法 市场法 优先权 抵押权

　　众所周知，自上世纪90年代以来，日本经济正经历着严重的衰退∶土地价格巨幅下跌，不良债权大量出现，股指低位一再更新。为了缓解这种经济衰退，日本的法律界开始试图改革原有法律体制，以助经济走出低迷。最具代表性的领域是商法大改革（主要目的是健全公司治理结构）与民法担保物权部分的修改。
　　担保物权法的修改主要目的在于强化抵押权的效力，以助债权回收，减少不良债权数量，减轻金融机构负担。 不良债权大量出现的一个重要原因是抵押物价格下跌，也就是所谓“土地神话”的破灭。为帮助债权人通过抵押权尽可能多地实现债权回收，日本最高裁判所（最高法院）首先采取行动，做出一系列判决，加强抵押权的效力。最具代表性的一是允许抵押权人按照物上代位规则收取抵押物租金的最判平元．10．27判决；二是承认抵押权人可根据抵押权行使物上请求权要求抵押物不法占有人终止占有的最判平11．11．24判决。
　　随着问题的日益突出，光靠司法途径解决似有不足，于是法律修改便被提上议事日程。2001年2月16日法务省法制审议会正式设立担保、执行法制部会，开始着手调查、修改担保物权法与民事执行法（由于民事执行程序与抵押权的实行有重要关联，因此作为程序法之执行法亦与实体法的修改同步进行）。此后，经过10次会议，该部会于2002年3月19日提出《关于担保、执行法制修改要点之建议草案》（以下简称《建议草案》）， 争求各界意见。2003年3月14日，《为改善担保物权及民事执行制度之民法等部分修正案》（以下简称《修正案》） 正式提交国会，并于同年7月25日获得通过。本文将结合笔者了解到的理论、实践情况，对是次修改作简要的介绍和分析。修改涉及的每一点几乎都可以成为一篇大论文的题材，而本文旨在概览全貌，并非深入细节。由于《建议草案》涉及的内容更多，更能反映日本担保物权法制存在的问题，因此本文以下主要依据《建议草案》的内容展开论述，并介绍《修正案》之内容。
                                                   一、留置权之修改

　　1 现行制度之问题
　　日本的留置权与中国不同∶首先，日本的留置权除适用于动产外，还适用于不动产；其次，按照日本民法的规定，留置权人本身没有申请拍卖标的物以实现其债权的权利，同时，对于其他债权人申请拍卖后的价款，留置权人亦无权优先受偿（实际上没有参与分配的权利）。但是，按照民事执行法的规定（继受主义），对不动产而言，拍得留置权标的物者必须先行偿付留置权人之债权，否则留置权人可继续留置标的物，以对抗应买人，对动产而言，留置权人可以拒绝向执行法官交出标的物，以阻止执行程序进行，于是，留置权便在实际上具有了优先受偿的效力。
　　对于这种留置权构造，有人认为其防御力（过强）与进攻力（过弱）之间不均衡， 不过，这只是理论上的问题而已。实践中的问题主要是不动产留置权人提出种种诈害性的留置权主张，拒不交出不动产，由此令不动产拍卖价格降低，影响其他担保物权人（主要是抵押权人）回收债权。
　　另一个问题涉及商事留置权。日本的商事留置权与民事留置权相比，最大的特点在于不需要被担保债权与标的物具有牵连性（只要是债务人的财产即可）。 现实中最常见的问题是∶建筑发包人未付工程款（特别是发包人已经破产）时，承包人留置该工程的基地。由于日本将土地与建筑物视为两个独立的物，因此若根据民事留置权，要求留置物与被担保债权间具有牵连性，则承包人的留置权无法及于基地；但是通过商事留置权对牵连性的缓和，留置权便得以延伸至基地。然而对基地抵押权人而言，这种留置权完全是后发的，所以很难预测、回避，由此给其造成严重危害。
　　2 修改方案
　　《建议草案》的主要意见是赋予留置权人优先受偿权（是否赋予申请拍卖权则有争论），同时废除民事执行法上的继受主义，改采消除主义（即标的物一经拍卖，其上之一切担保物权均告消灭）。此外，如果留置权具有优先受偿之效力，那么其与其他担保物权的顺位关系自然成为问题。一种处理是留置权效力优先，另一种则按照具备对抗力（即公示）之时间先后决定顺位。
　　关于商事留置权，《建议草案》的意见是∶明确规定商事留置权不适用于不动产。
　　可是，《修正案》没有涉及留置权的修改。原因有二∶关于一般留置权的修改，涉及与其他法律的配套问题； 关于禁止不动产商事留置权则牵涉到与下述不动产工事先取特权的协调，而后者的修改本身还会引发诸多问题， 因此将留置权与不动产工事先取特权的修改一并搁置。
　　3 简评
　　针对留置权的修改，主要集中于不动产留置权，这种留置权与抵押权的冲突实际上很难避免。由于抵押权本身并非占有性担保物权，所以要求成立在先的抵押权人经常注意标的物是否被人留置（留置权人若无通知义务）势不可行（同样，即使留置权进行登记，也无法期待成立在先的抵押权人经常注意其后是否发生留置权登记）。纵然抵押权人知道了后发的留置权，亦缺乏有效方法维护自身利益。而从保护抵押权人的角度看，上述修正方案若非南辕北辙，至少无法解决主要问题。另一方面，其实不动产留置权需要实现的功能（及其政策考虑）基本上都可以通过先取特权加以实现，因此，似乎彻底废除不动产留置权亦非不可行，或许还更为省力。
                                                 二、不动产先取特权之修改

　　1 现行制度之问题
　　先取特权制度也是日本担保物权法与中国担保物权法的区别之一，国内或有称之为优先权者。 作为一种法定担保物权，先取特权人在具备特定要件的情况下，可以优先于其他债权人（甚至担保物权人）受偿。这也是日本民法吸收法国民法一项表现。先取特权所担保的债权多是政策上需特加保护的债权（如受雇人之工资），一部分则体现了日本民法制定当时的社会特征与观念（如种苗、肥料之价款；丧葬费用），还有一些则政策因素不明（如动产、不动产买卖之价款）。根据标的物的不同，先取特权分为一般先取特权（以债务人的全部责任财产为标的，优先效力相对最弱）、动产先取特权和不动产先取特权。
　　不动产先取特权共有保存、工事、买卖三种，前两种的政策因素较明显（是为共益性债权），此次修改涉及的亦仅此二者。只要满足相应的登记要件，不动产先取特权可优先于成立在先的抵押权受偿，因此效力最为强大。不动产保存之先取特权与不动产工事之先取特权性质、效力大同小异，前者担保修缮费用，后者担保新建费用。因此，本文基本上将此二者一体考虑。
　　现在的不动产保存先取特权主要问题在于保存费用等债权额缺乏公正评价，同时，由于此先取特权只要在保存行为完成后及时登记（此点与工事先取特权不同），便可对抗在先抵押权人，因此很容易使不动产所有人与保存行为实施人串通，虚报保存费用，诈害抵押权人。
　　相对而言，不动产工事先取特权问题更大。该先取特权必须于工事开始前先行登记工事预算额，而实际费用超出预算的部分不得优先受偿。并且，优先受偿的范围仅限于不动产因工事而生的价值增加部分。 但是，由于事先很难准确估算工事费用，另外，即使多作预算也没用（因为增加值由第三人认定），因此建筑业界对此条文的实用性颇有质疑。
　　2 修改方案
　　对于不动产保存先取特权，《建议草案》的修改的意见是∶由法院挑选鉴定人 对保存费用加以鉴定，在鉴定人认为合理的范围内方允许优先受偿。
　　《建议草案》对不动产工事先取特权的修改方案则是∶工事完成后及时进行登记便可获得优先受偿的效力。与此配套，由于担心工事完成后不动产所有人不愿积极配合进行登记，因此有人建议将此项登记改为允许工事人单独申请。关于单独申请登记的问题，在此稍作介绍。由于日本的不动产登记制度采取形式审查主义，因此为加强登记的准确性，要求登记权利人与登记义务人共同申请登记，共同申请原则可以说是日本不动产登记法最笃守的原则。 如果对不动产工事先取特权的登记网开一面，那么可能牵一发动全局（由于此项登记缺乏实质特殊性），甚至导致共同申请原则的全面崩溃。
　　《修正案》考虑到鉴定程序将给抵押权人增添新的费用负担，故而没有包含不动产保存先取特权的修改； 同样，鉴于前述与不动产留置权的协调、单独登记申请的可行性以及可能给标的物抵押权人造成的危害 等问题，《修正案》也放弃了对不动产工事先取特权的修改。
　　3 简评
　　不动产先取特权最大的问题在于威胁其他不动产权利人（抵押权人、不动产转得人）的利益，增加其权利的不确定性。为此，登记作为公示要件在此有特别重要的地位。一方面，某些政策因素要求给予特定债权人特别优先的法律地位，另一方面又需要尽量降低对第三人的不利影响，于是，日本民法便试图将登记作为平衡二者的一个阀门。可是，实际上登记是否能达到这种效果呢？笔者颇有怀疑。以不动产工事先取特权为例，目前的规定显然考虑到避免第三人遭受不测，结果令业界无法应用（实际发生的工事先取特权据说非常罕见）； 若按《建议草案》修改，业界的可利用性增加了，反过来，第三人的不测亦随之增加。《建议草案》的制定者认为，工事期间不动产实际为建筑商占有，足以起到公示作用，故嗣后登记亦无妨碍。 问题是，这种占有不等于证明存在先取特权（从这个意义上说，这种公示违反常态∶公示反映权利），更无法表明债权的额度。而对于第三人（无论抵押权人还是转得人）而言，是否存在先取特权、其担保之债权额都是至关重要的，直接牵涉到其商业决策（贷款利率、受让价格等等）。因此，或许可以大胆假设∶这种修改带来的问题也许比解决的问题更多。《修正案》暂时搁置此项修改的做法不失为明智之举。
                                         三、抵押权之修改（1）－－强制管理

　　1 现行制度之问题
　　泡沫经济崩溃后，日本的抵押权人面临着一大难题∶无法通过拍卖抵押物充分回收债权。抵押权设定时正值泡沫大盛，作为抵押物之不动产价格高涨，其时足以担保债权，甚至远远有余，而一旦泡沫崩溃，不动产价格一落千丈，低于甚至远远低于被担保债权额。于是，即使拍卖标的物，实现抵押权，亦不足以回收债权，这成为引发不良债权的一大原因。
　　为摆脱这种困境，日本的债权人们（以金融机构为代表）急于在拍卖这种一次性实现抵押权的方式之外，另辟蹊径，找到更能保障债权回收的方法。他们想到的方法是通过物上代位，收取抵押人就抵押物所享有的租金债权，通过日长月久的租金累积来回收更多债权。但是，日本民法对于这种针对抵押物租金的物上代位态度并不明确。众所周知，抵押权与质权相比，一大优点是能够保证抵押人继续使用、收益抵押物，并可继续利用抵押物作为获取其他融资的担保。 因此，如果承认此种物上代位，其实是剥夺了抵押人的一部分使用收益权能，与上述机能有违。 另一个问题是，日本民法的相关规定内部存在矛盾。第371条 规定，抵押权之效力原则上不及于抵押物之孳息，于是租金不属于抵押权效力所及之范围。而第372条却规定抵押权可以准用先取特权的物上代位规定，即第302条。而该条承认对先取特权标的物的孳息进行物上代位，于是，对抵押物孳息的物上代位似乎亦非不可。针对究竟哪个条文应优先适用，学界展开了激烈的争论。 及至最高裁判所平成元年10月27日判决，允许抵押权人对租金行使物上代位权，从而将第371条的适用范围局限于天然孳息。至此，虽然学界仍有不同声音， 但实际上针对租金的物上代位最终获得了承认。
　　可是，问题并未就此结束。通过物上代位，抵押权人固然增强了债权回收的能力，但实践表明其愿望并没有彻底实现。由于租金通常包含了对不动产的管理费用，所以抵押权人收取租金后把管理费用亦一并取走，而其并未承担管理之责。另一方面，抵押人在既无租金收入又无管理费可收的情况下，便放弃对抵押物的管理，任其荒废。于是，非但不动产收益日渐衰败，最终还将进一步降低抵押物的拍卖价格，从而令抵押权人增加债权回收额的理想难以实现。
　　2 修改方案
　　针对上述问题，此次对抵押权修改的一项重要内容就是增设强制管理制度。强制管理原先是民事执行法上的一项制度，即由法院委托第三人对执行标的物进行管理，并收取不动产收益，交给债权人以抵偿债权的方式。 这一制度兼顾两个方面，一是以收益抵偿债权，二是继续对不动产之运营、管理以保障其价值。这两个方面恰好能够应对以上两个问题，同时由于强制管理是现有的制度，因此增设成本亦较低。
　　《建议草案》有两种修改意见。第一种意见更为大胆，主张设立单独的强制管理制度，作为与拍卖并列的一种抵押权实行方式。根据这种意见，抵押权人可以长期管理不动产，以收益回收债权。对此，反对者则认为，这种做法实际上长期剥夺了抵押人的使用收益权能，违背抵押权制度的基本构造，即处分权归抵押权人，使用收益权归抵押人。 第二种意见则较为保守，主张设立附属于拍卖的强制管理，即仅在自依据拍卖申请实行扣押时起至拍卖实际完成时止的期间内，允许对抵押物进行强制管理。
　　对此，《修正案》的民法部分仅对前述第371条作出修改，使抵押权之效力及于债务不履行之后抵押物产生的孳息；而在民事执行法的部分则基本采用了第一种意见。
　　3 简评
　　附属型的强制管理期间过于短暂，往往不足以充分回收债权，与现行制度之区别不大，增设此项制度有多少实际意义值得怀疑。相反，独立型强制管理实际是化整为零，以时间换取金钱，有助于实现债权回收，也更符合引进强制管理的初衷。反对者的担心似乎没有必要，管理期间的长短最终将由债权额来限定，并非真的可以无限制地持续下去。此外，委托专门的管理机构进行管理，既可以防止抵押权人滥用权利，也能更好地维护抵押物之价值。因此，采用独立型方案大体合理，稍稍令人担心之处是∶引进这种制度也许会增加管理的成本。
　　此项修改为抵押权之实行开辟了新的途径，既因应时世之需，又为今后抵押权效用的发挥提供了必要的舞台，对于中国的立法实践或许也有参考价值。
                                             四、抵押权之修改（2）－－涤除

　　1 现行制度之问题
　　涤除就是抵押不动产所有权、地上权或永小作权的第三取得者，根据自己的评估，向抵押权人提供一定金额（涤除金额）的对价，如该金额得到抵押权人的承诺，则通过支付或提存来消灭抵押权的制度。如果抵押权人拒绝接受涤除金额，就必须申请增价拍卖，即以不低于涤除金额110％的价格拍卖抵押物，当无人应买时，则需以该价格自行买下抵押物。
　　涤除是一项完全由第三取得者主导的制度，对抵押权人有诸多不利，长期以来一直是废止的焦点。其主要问题有以下三项∶一是增价拍卖制度对抵押权人造成严重负担（抵押权人自身必须具备以涤除金额之110％买受抵押不动产的资力；必须具备迅速提供相应担保的资力；即使抵押权人不需要抵押不动产，仍可能必须买下该不动产，并要为之负担各项税赋）；二是抵押权人的期限利益被剥夺（由于第三取得者在抵押权所担保的债权到期前也可以随时行使涤除权，因此抵押权人在履行期间内的利息收益将被剥夺）；三是滥用涤除制度的现象颇多。
　　值得注意的是，尽管涤除有诸多问题，但是保留涤除制度的声音非但在学界有相当市场，即使在实务界（金融机构）也非常有力，根据近期一项统计，50%的实务界人士赞同保留涤除制度，超过赞成废止的人数。 究竟为什么这样一个历经批判的制度仍然有相当生命力呢？原因或许存在于日本社会的一些特殊问题上。
　　首先，涤除出乎意外地有助于债权回收。对抵押权人而言，通过收取抵押物代价来实行抵押权的途径主要是两条，一为拍卖（公的途径），一为变卖（日本称为任意卖却，是为私的途径）。拍卖有相当的成本，而且耗费时日，于是对抵押权人而言，如有第三人愿意买下抵押物，从而可以不通过拍卖回收债权，那么即使出卖价格稍为低廉，考虑到交易成本的节约以及债权的早期回收，也仍会乐意为之。而对愿意买受抵押物者而言，避开拍卖同样能节约时间、费用，也许还能以较低廉的价格购得标的物。因此，变卖不失为双方都乐意接受的一条途径。问题在于，这种私的实行方式效力不及公的拍卖，买受人买下标的物后，该物上的其他物权（主要是后顺位抵押权）并不消灭（而对于拍卖，日本采用的则是消除主义）。这样一来，变卖要真正实现其功能，非但需要双方合意，还需要标的物上的其他权利人一起来合意。然而，现实中有些后顺位抵押权人，特别当其不能就变卖价金获偿时，便有意不同意消灭其抵押权，从而阻挠变卖顺利进行。此时，如果买受人享有涤除权，就可以有效抵抗后顺位抵押权人，促进变卖顺利实现。在泡沫经济崩溃后的日本社会，涤除的这种潜在功能被戏剧性地发掘出来。是为实务界赞成保留涤除的最大原因。
　　其次，涤除制度在一些特定法律关系中确实有用。一种是土地开发时，开发商需要大规模收买土地，对于其上的抵押权负担，虽然通常可以协商消除，但是有些土地的抵押权人是黑社会性质的团体（所谓的地下金融者），会恶意拒绝消除抵押权，此时，如果开发商享有涤除权，有利于顺利实施开发。 另一种情况出现在建筑物区分所有关系中。日本是个多震国家，而房屋结构又有许多是木造的，于是房屋物理性毁损、灭失便时有发生。事后需要对房屋进行修复、重建时，如果是区分所有的房屋就需由全体区分所有权人表决。此时如果大多数区分所有权人同意修复， 那么作为对少数不同意修复者的补偿措施，日本法上规定了不同意修复者的出卖请求权，就是说他们可以要求同意修复的多数区分所有人以市价买下自己的区分所有部分； 而在重建的场合，则规定有同意重建者 的买受请求权，即允许其要求按市价买下不同意重建者的区分所有部分。 如果同意修复、重建方买下的这部分房产附有抵押权，那么抵押权人仍可以阻止其重建。此时，如果使用涤除权，便可消除这一问题。
　　2 修改方案
　　《建议草案》的修改方案有二∶一是彻底废止这一制度，二是对现有制度进行修正。修正的核心是废除增价拍卖制度。也就是说，涤除权人提出涤除请求后，抵押权人作为防御措施，可以申请普通的拍卖（申请期限由原来的接到涤除通知后1个月延长为2个月），涤除权人作为竞拍人参加拍卖，如果拍卖最终无人应买（包括涤除权人在内），那么涤除就失去效力，抵押权继续存在。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保之债权到期后方能提出。而抵押权人准备实行抵押权时，亦无需通知涤除权人。同时，取得抵押不动产之地上权、永小作权者被排斥于涤除权人范围之外。
　　涤除改革还附带涉及一个问题∶由抵押权人主导来消灭抵押权。《建议草案》中提出∶作为防御涤除的一种手段，抵押权人可以提供高于涤除金额的价金，向法院请求买下抵押物（当然，价款与被担保债权可以抵销），当抵押物价值低于被担保债权时，实际上就是以抵押物抵充部分债权（剩余部分成为无担保债权）。
　　《修正案》几乎全面吸收了修正之方案，但将行使抵押权消灭请求权（修改之后，“涤除”的名称已不再出现，而改称“抵押权消灭请求”）的时间规定为“因作为抵押权实行之拍卖而实施之扣押生效之前”。另外，对于抵押权人主导的消灭抵押权方式则未予采纳。
　　3 简评
　　首先，围绕涤除制度的存废问题，日本的态度可谓是现实主义的，就是从实际需要出发，而不拘泥于理论上的利弊，由于涤除制度确实存在有用性，因此彻底废止它并非明智。
　　其次，就涤除制度而言，在特定的领域确实可能发挥相当作用，但是对于民法调整的主体部分（即一般的市场交易领域），可谓弊病颇多，且无其亦非不可。因此，笔者认为∶是否考虑在特别法上（如住宅消费法、土地开发法、区分所有法等）为其留有一席之地便已足够？当然，如果这样处理，可能会引起抵押权效力的不统一，因此有必要加强公示手段，事先让抵押权人得以充分认识不同类型的抵押权，可能产生有无涤除权的不同效果。
　　再次，针对日本的修改方案，笔者认为抓住增价拍卖确实抓住了要害。不过，制度的宽严变化会带来其效用的此消彼长。涤除权人相对于抵押权人的地位变弱，自然导致涤除权人减少对涤除的利用，反过来，抵押权人会更积极地不接受涤除金额，而求助于拍卖。这样一来，真正需要通过涤除获取抵押物者便会遭受不利影响（比如，需要支出参加拍卖的成本，还将迟延取得标的物的权利）。于是，防止抵押权人滥用拒绝涤除之权利的问题是否也会随之而起呢？前面已经谈到，涤除之需否，其实最终取决于政策考量，应区分对待一般的第三取得者与特定的第三取得者，其与抵押权人的利害衡量亦应有所不同。所以，统一地在民事基本法上规定涤除制度，或许并非良策，毋宁在一般法上废除之，在特别法上则按原来的构造保留。
　　最后，《建议草案》提出的抵押权人以标的物抵偿债权的可能性（虽然仅仅作为对抗涤除的一种手段），对于抵押权人回收债权而言应是一条积极的出路。问题是，抵押物上存在后顺位抵押权人时，如何调整他们的利益仍费思量。从《建议草案》来看，抵押权人要以物抵债需由法院许可，如此实为一种公的实行方式，后顺位抵押权应随此实行而消灭。但是，如果后顺位抵押权人不同意先顺位抵押权人提出的价款，似乎不应径行消灭后顺位抵押权。参考现行假登记担保的做法，是否后顺位抵押权人可以提出拍卖请求呢？《修正案》没有涉及此点，具体原因不得而知，或许认为时机尚未成熟。 

[1] [2] 下一页  尾页