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“登记”制度和日本的不动产登记法
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一、“登记”制度的意义和作用
（一）“登记”制度的三个作用
登记制度的作用可以用下图表示。
登记制度有三个作用：
1．作为“公示”手段的登记制度（=保护权利者）
不动产“登记”，应该忠实地反映有关该不动产的种种权利（物权）的“归属”和“变动”的过程。这是因为物权是具有排他性的支配权，有必要将其存在和变动公布于世。所以说，“登记”制度的基本作用是权利的“公示”手段。
（附图略）
这里所说的登记是“公示”手段的意义，是指表示权利的结果，首先是起到保护权利者的作用。
2．作为不动产“保护交易”手段（对抗要件）的登记制度（=保护第三者）
其次，登记是公示手段这一点，能够起到保护交易的作用。因为登记使物权变动的当事人（登记上的权利人和义务人）以外的利害关系人（第三者），能够容易地把握该不动产的有关权利的状况。在完备的登记制度（公示制度）下，由于有关各个不动产的权利关系都是公开表示的，从而使登记作为不动产的“保护交易”制度而起到了重要作用。尤其是在物权变动中采用了意思主义的立法体系（法国、日本等），登记是作为“对抗要件”而存在的，所以成了不动产交易中的重要规范。
在这里，着眼于登记是“公示’制度这一点，登记是用来作为交易的标准，主要是为了保护第三者（保护交易）。
在物权变动中采用形式主义的法国（德国等），登记是物权变动的有效要件，由于登记的公示力而使第三者受到保护这一点也就无需多说了。
3．作为“征税”（征收租税）手段的登记制度
涉及代表不动产的“土地”，必须注意到土地是生产粮食的重要生产手段。从封建社会开始，封建领主在给予农民保护的同时从农民那儿征收“地租”（土地的租税），以此巩固封建支配体制的财政基础（这是“如何确保土地将农民束缚于土地，如何多征收地租”的又一个课题）。所以说，“土地”自古以来就是征收租税的重要手段。
到了现代，“租税”的种类变得多样化，既有①作为土地租税的地租（固定资产税）反不动产取得税，还有②所得税（直接税），③消费税（间接税）等等。与②、③相比，①的比例变得低了，但是，“土地”仍然是重要的征税对象的这一点并没有任何变化。
对国家来说，利用“登记”制度能够细致而正确地把握领土的不动产，因而以此为征税的手段，自然也是顺理成章的了。在日本的登记制度成立及其以后的完备过程中，将登记制度用作“征收手段”，成了典型的政策。但是，如果把登记当作“征收”手段优先考虑，就会发生逃避登记（不登记甚至假登记）的情况，出现违反登记制度“忠实地反映权利的实体关系”宗旨的现象，这也是不容忽视的事实。
（二）“登记”的方法
1．登记（公示）的是“什么”？
关于登记的方法，首先要问的是，登记的对象是什么？在这个问题上，有两种不同的做法，即“物的编成主义”和“年代顺序编成主义”。
（1）物的编成主义
①“物”本身的公示=有关“表示”的登记。所谓物的编成主义，就是指按“物”（不动产）分别编成登记簿。那么，首先就必须“表示’不动产本身。即将该不动产的存在、物理状况（土地番号、面积。种类等进行公示。这些内容表现为登记簿上的“表题部”。因为该登记是为了表示物的存在，所以原则上是由物的所有者进行单独申请的，但有时候也会由登记官按职权进行。
②“权利”的公示二有关“权利”的登记。接下来要把握的内容（登记簿的内容提，该不动产存在、或者带有什么“权利”。在日本的不动产登记中，分为“甲区”和“乙区”，前者记载的内容是所有权关系，后者记载的内容是所有权以外的权利关系（担保关系等，中国称他物权）。所有权登记是表示物的所有权者，所以是由所有者单独申请的；而其他的权利，因为存在对立的权利、义务关系（利害关系），所以原则上是由登记法上规定的登记权利者和登记义务者共同申请的。
（2）年代顺序编成主义
在法国等采用年代顺序编成主义的国家中，申请文件的“证书”本身是按年代顺序保存、公示的。这里所公示的，是证书中表示的当事人之间的“合意”的内容。不过，其内容如果是设定抵押权的话，因为被公示了，就变成了“权利的公示”。
在法国，为了检索按年代顺序编成的公示，作了人名录，其中记载了过去30年来的所有者的名字（为此，该制度又被称为“人的编成主义”）。但是，该方法极其繁琐复杂，对实体关系进行调查是非常困难的。与其相比，当然是物的编成主义显得优越了。
2．登记能“忠实地反映权利的实体关系”吗？登记宫有没有审查权限？
登记制度的理想是“忠实地反映权利的实体关系”，如何实现这种理想呢？根据登记制度中有无设权的效力（公信力也是其中之一），制度的构成有所不同。
（1）实质审查主义
如果登记中承认设权的效力的话，那么在登记申请时，必须授予登记官“实质审查”的权限。由此，可以通过登记实现“忠实地反映权利的实体关系”的“公示”制度的理想；同时，即使发生虚假、不符事实的登记，也有可能建立起对相信登记的人进行保护的制度（登记的公信力制度）。
对物权变动采用形式主义的国家，如德国，把登记作为物权变动的有效要件，必须采用上述制度；采用意思主义的国家，也有可能采用该制度（特别是利用公证制度）。
因为根据登记承认“权利”的设定、发生，所以负责的官厅，以领导司法的部署（司法部乃至法务部）为妥。
（2）形式审查主义
对于物权变动如果采取意思主义/对抗要件主义的话，那么登记中就没有必要采用实质审查主义，简单审查一下形式要件即可，只要把申请文件的内容反映在登记簿上就可以了（形式审查主义）。不过，形式审查主义无法阻止不登记乃至虚假登记的发生，因此，在实体法中必须完善排除恶意者的制度（在日本，排除“背信的恶意者”的理论作为判例法上的法理得到了确立）。这意味着，不能对交易的安全作出统一规定，对于各种情况有必要作出各自的判断。
另外，负责该系统的部局，因为对于登记没有授予设权的效力，所以行政机构也可以来负责这一事项。
二、土地商品化和作为地租征收手段的“公示”方法的发展
1．日本地籍调查和地租征收方法
在日本，早在16世纪末期就进行了地籍调查，以其为基础确立了地租的征收方法。必须注意的是，进入近代（明治时期），伴随民法典的制定，近代的不动产登记制度很容易地得到了确立，这在很大程度上是因为日本国内的制度得到完善的结果。在此概览一下日本地籍调查的方法。
（1）“太阁检地”以来的惯例
1582－1598年（16年里），在日本彻底地进行了全国统一的“检地”（即地籍调查，就是对田地的界限、表示单位、土地面积、农业收获的情况、土地的所有者等等进行调查、丈量，又称丰臣秀吉的“太阁检地”），由此日本国土的全部面积基本上得到了掌握。其后，从江户时期的庆长年间（1596）到幕府本期，因为时常进行“检地”，既正确地掌握了国土情况，又如下所述，确立了检地的方法。像这样的地籍调查能付诸实现，主要是因为幕藩体制确立了极其巩固的封建支配体制，另一方面，也是因为日本的国土狭窄，具有物理上可能做到的特殊情况。
（2）封建时代检地的意义——支配体制的确立和地租征收
封建时代的“检地”（地籍调查）目的是，征收作为幕藩体制的财政基础的地租，和确立对农村的支配体制。由于进行了上述的“检地”，封建领主的土地所有和小农民的土地持有关系在全国范围得到了确定，在此基础上地租征收得以进行。
（3）“检地账”的制作
从1596年的检地开始，检地的方法基本得到确立。其特征如下：①检地的内容。以村为单位，确定每一笔土地的所在，地目（即土地目的，是农田还是房屋）、面积、等级、生产量等等，然后把这些内容全部记入“检地账”。②确立“一地一作人”（本百姓）制（注：所谓本百姓，是指江户时代，有家、有农地、承担交皇粮、取劳役、具有权利和义务的村民），由此确定地租的交付者。③制作“检地账”，一式两份，一份交给首府，一份由村长保管。
值得注意的是，该检地账的制作方法，后来成为“村长公印制”（认证骑缝章）的惯例，发展为“公证’制度。
2．土地的商品化和地租改革事业
（1）资本主义的进展和土地商品化的必要性
1643年（党永20年）公布的永久农田禁止买卖令使农民的田地买卖受到了禁止（这是为了把农民束缚在农田，保证生产量）。但是，随着资本主义经济的发展，1872年（明治5年），明治政府，①取消了对土地的买卖禁止，与此同时，②把土地的权利（所有权）表现为“地券（地契，下同）”，将其交付给了土地的所有权者。
该“地券”具有以下两个作用：其一，因为“地券”是土地所有权的另一种形式的表现，所以地券的转移意味着土地所有权的转移。而土地的买卖，变成由转移地券来进行。其二，像后面要说到的那样月为“地券”公示了地价，所以征收税金时，以其为标准缴纳税款。
（2）“地租”改革事业的推进——根据“地券”制度的征税
明治政府当时的紧急课题，是加强贫穷政府的财政基础。那时候的征税，主要就是从封建时代开始的“地租”，伴随着资本主义经济的发展，自然就对主要对象的“地租”的征收，展开了大规模的改革事业。
这是从1873年（明治6年）公布的“地租改革条例”开始的。其最大特征是利用“地券”制度，制定了税金定额地税制[封建时代交纳的地租是物（米）]。即，把地价表示在地券上，其3％（1877年开始为2.5％）的额度作为地租征收金钱。
（3）地租改革和地券征税的问题点
第一，定额3％（乃至2．5％）的税金对于农民来说，是极为沉重的负担，相当于土地收获量的34％。何况对租地种田的佃农来说，租来的地的地租也很高（大约34％左右），最后留在手边的只有收获量的30％左右。当时正值1881年的松方财政大臣的纸币整理而引起了严重的财政紧缩，农村受到了未曾有过的很大的打击。结果是自耕农开始沦为佃农，寄生地主制得到发展，农民的武装起义频繁发生。
第二，国税对“地租”的依赖程度很高。明治10年代的时候，国税收入的80％－90％是地租。据说是直到第一次世界大战之后，所得税的比例刚刚大于地租。
第三，虽然改变了土地所有权形式的“地券”制度，在私法上对所有权的转移是有贡献的，但是作为抵押权的表示方法是不合适的（不过，作为所有权转移的担保形式的“让与担保”的手段当然是起过作用的），没能成为充分反映私法交易上的权利关系的制度（更有甚者，给担保关系带来了极大的混乱）。这是因为，改革的目的完全是为了确立政府的财政基础，即达到征税的目的。这一点和本稿的写作目的有关系。
三、作为私法交易规范的“登记”制度
1．“公证”（认证骑缝章）制度的发展
明治初期，开始允许土地买卖，引进了地券制度，这样做，给土地的质地关系（担保关系）带来了极大的混乱。因为，在发行地券时，不动产质（不是现在的不动产质，类似转让担保的质权）的土地（质地）的地券，应该归属于质权者、质权设定者（出质者）二者中的哪一方成了很大的问题。到了后来，还普及到把地券交给债权者获取融资之类的方法（是让与担保前身的出售担保的普及）。因此，在实施地租改正条例时，为了预先明确担保关系的规律，1873年制定了“地所质入书入规则”（注：地所是土地，质入是担保，书入是抵押，所以该规则可翻译为“土地担保抵押规则”）。
该法律的特征是：第一，作为实体的规范，总体上是把法国法的抵押权和质权制度作为典范的担保制度。当时的日本，“抵押权’制度还不发达，与被称为“书入”的江户时代后期发展起来的一种借贷契约制度很接近。第二，作为“公示”方法，采用了从以往的“村长公印”制发展起来的“认证骑缝章”制度（“公证”制度）。其做法是，由“户长”（城镇的行政官员）确认不动产出售契约，然后在契约的最后部分写上该契约所记载的事项是正确的证明文章，用红笔写上番号，而且在“认证骑缝章账本”上写上证书的要旨，再盖上骑缝章使两者一致。第三，该认证骑缝章制度是“按年代编成”的，其检索很不方便，难以应付急剧增加的土地交易。
2．“旧登记法”的制定
（1）由当时的司法部主导成立的“旧登记法”
由于上述的“公证”（认证骑缝章）制度，在现实的担保交易中极为错综复杂且不方便，内务部从1881年（明治14年）开始对登记法进行调查。但是，这里面把登记都估计在内，内务部有意想要增加国库的收入。1884年（明治17年），该调查由司法部接管，对欧洲大陆及英美法的登记制度进行了调查。1886年（明治19年）成立的是“登记法”（旧登记法？法律第1号），该法把普鲁土的登记制度作为典范。值得注意的是，该法改正了公证制度的不完备，但以登记税增加国库收入是其一大动机。
（2）旧登记法的特征
由司法部主导成立的旧登记法具有以下特征：
第一，创设了“登记”制度。把以往的“认证骑缝章”改为“到登记所去登记”，由此，在日本首次创设了“登记”制度。
第二，采用物的编成主义。对土地、建筑物、船舶分别采用了“物的编成主义”。该方法是受到德意志普鲁士制度影响的最优秀的检索及公示方法。
但是，该旧登记法，在登记簿的处理上，把登记对象“物”（不动产）分为“土地”和“建筑物”。这么一来，土地和建筑物分别成为各个不动产被处理。把“建筑物”当作不动产予以单独规范的国家只有日本，把土地和建筑物当作各个不动产的根据，来源于该旧登记法（→这样的处理方法对现行民法典的制定也产生了影响）。
第三，和实体规范（民法）的不连续性。以旧民法为前提制定旧登记法的当时，民法典还没有制定，所以，民法中的物权制度，尤其是物权变动理论和登记制度的整合性，无法谋求准确。不过，把不久（4年以后）成立的“旧民法典”的物权理论作为前提构成的这一点值得注意。
可以说，该法受法国民法理论的影响非常大，首先是，把登记作为对抗要件（对抗要件主义），其次，没有采用登记的公信力制度。
该法中规定的登记权利的对象：由登记公示的权利是所有权、担保权、执行上的抵押权，但用益物权不属登记对象。
3．现行“不动产登记法”的制定
（1）对旧登记法的不满和改正的要求
含有上述内容的旧登记法制定出来之后，并没受到欢迎。反而针对该法提出了好多改正方案，要求改正该法的呼声很高。其原因是，第一，反抗政府企图的征税（沉重的登记费的负担）。旧登记法施行之后，没有登记的不动产大量存在就是例证。第二，登记制度割断了旧惯例的认证骑缝章制度，而且手续繁琐难办。尤其是，认证骑缝章制度下的户长是城镇的行政官员，彼此之间很熟悉，而登记官吏是持官尊民卑态度的官吏，其自高自大激起了强烈的反感。第三，旧登记法，虽然采用了普鲁士的物的编成主义，但是在和民法理论的关系上，把法国民法理论（旧民法）作为前提。1890年（明治23年）公布的“旧民法”，延期到2年之后的1892年方才被通过（所谓的“民法典论争”），由此可见对法国法思想的反抗。
（2）以现行民法典为前提的新登记法的制定
如上所述的要求改革的呼声，必然推动了登记法的全面改正。现行民法典施行后的第二年，1899年（明治32年），现行的“不动产登记法”被制定出来了。该登记法的特征是：第一，采用了正确的物的编成主义（一笔土地或是一个建筑物用一张纸）。第二，作为登记权利，承认了一贯予以登记的物权，即所有权、用益物权、担保权、采石权，并对各个权利制定了详细的手续。第三，登记所及登记官，由法务部管辖。第四，采用临时登记及预告登记，完备公示方法。前者是，在不具备登记手续的条件或是有必要保全权利时予以认可；后者是，登记原因无效或是由于取消提起登记的抹消或是回复的诉讼时将其公示，对想要进行交易的第三者发出警告。第五，存在补充民法实体法的规定。即该法的第4条、第5条，这些本该在民法典中有所规定的。由于当时的政治状况，民法典制定本身非常仓促，在民法理论在没有进行充分研究的情况下就被制定出来了。
四、物权变动和“登记”制度——有关登记的效力
登记制度，基本上是以民法的物权理论（物权的实体规范）为基础，通过将“权利关系”公示，来保护权利者，并保护围绕该不动产的利害关系人（第三者）的制度。为此，必须谋求和民法物权理论制度上的整合性。另外，在与物权理论的关系上，登记应该被赋予怎样的效力呢？对这个问题，以下将从两个角度进行分析，最后再来讨论在物权变动论与登记的关系方面，日本民法解释上的特殊点。
1．是对抗要件主义，还是效力发生要件主义？
作为制度构造的问题，要不要赋予登记对抗要件的效力，或是把登记作为物权变动的效力发生要件。关于这个问题，如开头所述，在物权变动理论中，是采用意思主义，还是采用形式主义，会有不同的结果。
日本和法国一样，在物权变动中采用的是意思主义，结果是登记成了“对抗要件”。该制度，从意思主义理论来说，是理所当然的制度。
相反，在采用形式主义的德国，不用说，登记是效力发生要件（登记的设权的效力），在以下的公信力制度中，关系更为密切。
2．是否应该给予公信力？
是否应该给予登记以公信力（设权效力的一种），该问题牵涉到登记制度本身，在申请登记时，其实体的权利关系，是否具有保证不会发生虚假登记，无效登记等不符合事实登记的构造。即必须是几乎不会产生不符合事实的可靠的登记制度。因此，在这样一种正确反映了实体关系的制度下，哪怕发生了和实体关系不同的登记，登记“保护相信者”的这种结果也是被公认的。
反映了这种想法的登记制度是在登记申请时采用实质审查主义。登记官吏不仅审查（形式审查）登记申请的手续要件，还必须审查（实质审查）其实体关系是否虚假、不符事实，或是有没有无效、取消原因，等等。
不过，虽说是实质审查，并不是让登记官吏对登记申请者的全部的权利关系进行调查，而是像德国那样，依靠“公证”制度，在经过一定的“公证”手续之后，权利的实体关系也得到了审查，由此是可能建立起实质审查制度的。只是，为此，又必须在全国确立起不可动摇的“公证”制度，在其基础上建立起进行登记手续的制度（公证制度和登记制度的共同体）。
3．日本法上物权变动与登记关系问题的特殊性——创造解释性规范的必要性
（1）日本法上物权变动与登记制度的问题点
日本民法在物权变动问题上采用意思主义（176条），以登记为对抗要件（177条）。因此，对于登记申请没有采用实质审查主义，而是采用了形式审查主义。这样的制度构造，在实际的不动产交易关系中，引发了重大的问题。
其一，由于采用意思主义，物权变动通过观念性的“合意”来实现，所以，即使不登记，物权变动同样有效（未登记物权变动的有效性）。在这样的意思主义之下，就无法阻止多重性物权变动——所谓不动产的“双重转让”——的发生。作为解决这一问题的方法，民法采用了登记对抗要性主义，但是，在某些情况下（即针对具有违背诚信原则之性质的恶意者而言），即便是未经登记的权利也应该得以对抗第三人，现实中确实会产生这样的需要。这是对抗要件主义的一项重要的例外。
其二，由于采用形式审查主义，从而使得虚伪登记、不实登记频繁发生，要避免这种情况确有困难。民法上原来就有这样的规定：以通谋实施的虚伪表示，其无效不得对抗善意第三人（94条2项）。在通过通谋来转移不动产登记的情况下，此项规定发挥着重要的作用，也只限于此种情况，登记的公信力才被承认。
就这样，在日本民法上，因其物权变动制度与登记制度的特殊性，所以一方面承认了未经登记的物权变动对第三人的对抗力，另一方面也承认了登记的公信力。
（2）对未经登记的物权变动之对抗力的承认（对抗要讲主义的例外）——排除“背信恶意者”理论的形成
首先，在意思主义下，不得不承认多重性物权变动的发生。一般在物权变动（意思的合致）与登记（申请）之间会存在一定的时间间隔，这样，在尚未完成登记之时，就可能有第三人介入。作为解决这一问题的对策，民法赋予登记以对抗要件的效力。通常情况下这样就可以解决问题了，可是，如果有人明知第一宗买卖已经完成但尚未进行登记，还去买受该不动产，并且抢先完成了登记，那么，再遵循对抗要件主义的原则，就可能有修于法律必须恪守的“正义”观念。
不动产登记法上原先的对策是：对于“以欺诈或者强迫方式妨碍登记申请者”，以及“负有申请登记之义务者”，即使抢先取得了登记，也不得对抗未经登记的权利人（不动产登记法4条、5条）。
但是，问题并不是仅仅局限于上述两种情况才会发生。特别是，对于明知第一宗买卖已经完成，同时又违背了诚实信用原则的“具有背信性质的恶意者”，也应当作出同样的处理。基于这样的思想，从20世纪50年代到70年代，排除“背信恶意者”理论作为判例法理得以确立。这是对登记对抗要件主义的一项重大例外。
（3）对登记公信力的承认——通谋虚伪表示规定（94条2项）的类推适用
例如，假定A为了逃避债权者的执行，与B通谋，把自己名下的不动产转移到了B的名下。这种通谋形成的虚伪意思表示本来是无效的（94条1项），但是B却利用其登记名义人的地位，把该不动产卖给了不知情的C，C又经过了登记，此时该怎么办、呢？这种情况下，民法采取了保护不知情的“善意”的C的立场（94条2项）。就是说，虚伪的登记转移本来应该无效，所有权也应归属于A，但是却不允许A对善意的第三人C主张权利。
这个规定本来是以A、B间的“通谋性”为前提的，因此需要以A的“可归责性”为要件。但是，判例、学说却认为，并不一定严格地需要人参与”其中，只要他对B随便转移登记的事实给予默示性的认可，或者单单是知道这一事实，就可以将该规定的适用范围作扩大解释。反过来，对于值得保护的C而言，当然需要其为“善意”。
这种解释的法理被称为“94条2项的类推适用”，它已经成为了不动产交易中的重要规则。所以，如果分析其实质的话，我们可以说限于94条2项类推适用的范围之内，登记被赋予了公信性质的效力（公信方）。
本文根据近江幸治教授在复旦大学的演讲整理而成。
【作者介绍】日本国早稻田大学法学部教授，法学博士。
来源于＜复旦民商法学评论》 第2003-2期
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