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作者简介：王贵松（1977－ ）男，安徽无为人，中国人民大学法学院宪法与行政法学硕士研究生

[①] 对给付行政作出一定研究的并不多。笔者掌握的仅有：姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第114－117页。该部分由董炯撰写。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189－193页；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第138－141页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第132－137页。这三部分均由杨建顺撰写。张书用著：《“服务行政”理论批判》，载于《行政法学研究》2002年第2期。

[②] 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第47－48页。

[③] 叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第307页。

[④] 翁岳生著：《行政的概念与种类》，载翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2002年版，第29页。

[⑤] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189页。

[⑥] [日]成田赖明、荒秀、南博方等编：《现代行政法》，有斐阁双书，1982年版，第251－252。转引自杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第329页。

[⑦] [日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第29－30页。

[⑧] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。

[⑨] 蔡志方著：《行政法三十六讲》（普及版），蔡志方自发行，1995年版，第77页。当然，这种界分是从大陆法系尤其是德国行政法的发展来总结的，并不适用于中国大陆。

[⑩] 肖贤富主编：《现代日本法论》，法律出版社1998年版，第86页。

[11] [法]莱昂·狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第242－243页。

[12] 参见罗豪才、吴撷英著：《资本主义国家的宪法与政治制度》，北京大学出版社1983年版，第62页。

[13] [日]影山日出弥著：《<魏玛宪法>中的“社会权”》，载东京大学社会科学研究所编：《基本人权Ⅲ》，东京大学出版会1968年版，第196页。转引于[日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第82页。

[14] 德国基本法规定社会国家原则是有其背景的。二战留给西德九百万难民，四百万残障者、孤儿与寡妇，三四百万流离失所的人，以及一二百万战犯。整个社会需要救助。参见 林万亿著：《福利国家——历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第61页。

[15] 参见 大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第229－233页。

[16] 参见 吴老德著：《正义理论与福利国家》，五南图书出版公司2000年版，第227页。

[17] 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第25条；1954年宪法第93条；1975年宪法第27条；1978年宪法第48、50条。

[18] [美]本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39页。

[19] [德]罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[20] 值得注意的是，福尔斯托霍夫1938年提出“给付行政”正是德国法西斯当道之时，联系其1933年出版的附和当权者的《极权国家》一书，可以认为，他是在受到了国社党团体主义激昂理论的影响之后，才提倡加强国家权力的。参见 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第82－83页。

[21] [德]罗尔夫·斯特博著 苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。要说明的是，德国学者所谓的“法治国家”在二战之后实际上已经与“法治”（实质意义的，强调法的正当性）大致相当。

[22] [德]哈姆雷特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第17页。

[23] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第17－18页。

[24]参见 [日]三浦隆著，李力、白云海译：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第260－261页。

[25] 郑勇著：《税收法定主义与中国的实践》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第72页。

[26] [法]莱昂·狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第410－411页。

[27] 焦建国著：《法律运营财政》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第443页。

[28] 参见[日]北野星久著，郭美松译：《和平、福利国家的发展与纳税者权利保护》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第326页。

[29] 参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67－76页。

[30] [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－53页。应该说，盐野宏教授的分析是相当细腻的，而非笼而统之的论述。

[31] 参见 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332－333页。

[32] [日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第10页。

[33] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第48－49页。

[34] [德]罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。

[35] [德]哈姆雷特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第113页。

[36] [德]哈姆雷特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第112页。

[37] 德国基本法第105条、日本国宪法第84条都规定了租税法定主义。我国宪法第56条也规定“公民有依照法律纳税的义务”。

[38] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第240页。

[39] 于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第28页。

[40] 《预算法》第19条规定了预算支出的范围，包括了教育、科学、文化、卫生、体育等事业发展支出，各项补贴支出等。而且第1条规定了“保障经济和社会的健康发展”的立法目的。

[41] 《预算法》第10条规定“预算年度自公历一月一日起，至十二月三十一日”。而我国人民代表大会的开会时间却与此并不一致。这实际上就让财政预算部分脱离了人大的控制，违反了宪法第62条第10项、第67条第5项以及第99条第2款的规定。

[42] 要说明的是，批判福利国家的还有许多，并不只是哈耶克一个，其他如芝加哥学派的弗里德曼也是不遗余力地加以批判（批判著作有1962年的《资本主义与自由》和1979年的《选择的自由》等）。20世纪80年代之后更是反思不断。这里，之所以选择哈耶克，一则是哈耶克具有代表性，二则是自己的一点偏好。

[43] [英]弗里德里希·冯·哈耶克著，冯克利译：《经济、科学与政治》，江苏人民出版社2000年版，第308页。

[44] 参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第124－127页。

[45] [英]F.A.哈耶克著，冯克利、胡晋华译：《致命的自负》，中国社会科学出版社2000年版，第134－135页。

[46] 〖英〗弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著，王明毅、冯兴元等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第128页。

[47] 参见〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（下），生活·读书·新知三联书店1997年版，第10－11、12页。

[48] John Stuart Mill,Utilitarianism(London ,1861 ),chapter 5, p.92;in H.Plamenatz,ed.,The Engish Utlitarians (Oxford, 1949),p.225.转引自〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第118页。

[49] 〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第135页。

[50] 〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第146页。

[51] 〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148页。另可参见《自由秩序原理》（上）对教育、继承、家庭等问题的讨论。

[52] 参见〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148－149、150页。

[53] 这一点可以参见〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活·读书·新知三联书店1997年版，第十章尤其是第190－192页。

[54] 〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第88页。

[55] 参见〖英〗马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第138－139页。

[56] 李强著：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第229页。罗尔斯的《正义论》所产生的轰动或许可以作为一个佐证。

[57] 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第85－86页。

[58] 参见 陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第189页。

[59] 纵观德国近代思想史，自由主义思想似乎经历了一个否定之否定的过程。首先是康德、席勒等人回应和支持了英国式传统的自由思想；威廉·冯·洪堡发表了《论国家的作用》，进一步发展了古典自由主义，他反对古典意义上的“福利国家”，认为所有的措施都会带来有害的结果，会与人的最高目的（自由）相冲突。1938年福尔斯托霍夫在法西斯盛行之时提出给付行政的理念，主张国家积极干预以谋求人民之最大福祉。到了50年代之后国家辅助性理论又兴盛起来，并逐渐成为主流学说。德国的这一发展过程或许对后进国家十分有借鉴的价值。《论国家的作用》已有汉译本，由林荣远、冯兴元翻译，中国社会科学出版社1998年出版。关于洪堡，另可参见李梅文章的介绍。李梅：《国家行动范围的勘定者》，载刘军宁等编：《市场经济与国家观念》（公共论丛第1辑），生活·读书·新知三联书店1995年版，第258－273页。

[60] 参见 林万亿著：《福利国家——历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第314－315页。

[61] 〖英〗弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第151页。

[62] 〖德〗罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。

[63] 以下参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第333页。

[64] 《生活保护法》第1条规定了“在保障最低限度生活之同时，以帮助其本人的自立”的立法目的；第4条规定了给付要以生活贫困者将可以利用的资产、能力以及其他一切应用于维持最低限度生活为前提，民法所规定的扶养义务者的扶养以及其他法律所规定的扶助均优于本法律的保护而施行。

 

原载于刘茂林主编：《公法评论》，第一卷，北京大学出版社2003年版。

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