【关键词】给付行政 基本原则 社会国家 法治原则 国家辅助性作用

给付行政在国外和我国台湾地区的实际发展和学术研究均已相当深入，甚至已经有很多的批判性的论著面世。而我国大陆学者对给付行政则鲜有研究，从制度的架构到基本原理的阐释到对给付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究给付行政是十分有必要的。服务行政的理念正在深入人心，给付行政的实务也在日益发展，但在我国尚缺少理论上的支持与指导。如何将宪法的相关规定予以落实，又不致于与宪政精神相背离，如何总结和架构我国的给付行政制度，这是我们面临的一个重大课题。

值得注意的是，给付行政的概念并不是明确的。给付行政是由德国行政法学者福尔斯托霍夫（Ernst Forsthoff 又译为福斯多夫）在1938年发表的《作为给付主体的行政》中首先提出的。据学者研究，“在译名的问题方面，台湾地区法学界与日本法学界同，将福斯多夫所提出之‘服务行政’（Leistungsverwaltung）译为‘给付行政’。”视不同情况而作出相应的翻译。[②]服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化，很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为”。[③]也正因为如此，德国、日本均有学者主张放弃干涉行政与给付行政的划分。故而，本文不在与干涉行政相对的意义上论述给付行政，即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。[④]也不在我国大陆学者所理解的行政物质帮助的狭窄层面上予以阐述，即“指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[⑤]因为这种界定面比较窄，它仅包括国家单方面施以救助的行为，而不包括需公民交付对价才能享受的服务，如提供水、电、气、公共图书馆等。而后者实际上也执行着公共服务职能，如果不纳入给付行政之中，就不利于规制，不利于公民权益的保障。故而，本文将在较广泛意义上来理解和使用给付行政，即“指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[⑥]其种类有（1）供给行政；（2）社会保障行政；以及（3）资助行政。[⑦]也可以分为金钱给付和事实给付两种。[⑧]

还有一点要说明的是，一般而言，应该从现实制度着手研究，分析、总结支配给付行政的基本原则。但是，我国给付行政的实务和学术研究均不甚发达（尤其是学术研究严重滞后于实际发展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要从比较法的角度（本文主要是德国和日本两国）来研究支配给付行政的基本原则，从宏观上把握给付行政的理念，并检视现实制度，以充实我国的学术研究，并力图给实务提供有益的指导。支配给付行政的基本原则大致有：（1）社会国家原则；（2）法治原则；（3）国家辅助性作用原则；（4）平等对待原则；（5）比例原则；（6）信赖保护原则等。囿于篇幅限制，这里只对前三个原则予以重点论述。

一、社会国家原则

行政法经历了一个由警察国家——夜警国家（又可称为自由国家）——社会法治国家的发展过程。[⑨]社会国家与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展。社会国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。

自由国家里，人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。后来，人们又组成各式各样的团体，来增强抵御自然灾害、突发事件等的生活能力。到了近代，人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。至此，社会国家就渐渐形成了。“把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。”[⑩]这种国家负有积极义务的基础，很大程度上就在于社会连带关系的存在。“由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。”[11]从公民个人的角度来看，他有权利获得像人一样的生活，在其特别困难之时，可以获得社会、国家的救济。从国家和社会的角度来看，人与人之间相互联系，过多的贫困会出现恐慌，从而导致社会的不安定，破坏社会秩序。国家和社会有必要施以给付。另外，保护劳动力也有利于提高生产效率。

公民的社会经济权利作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中落实下来。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利，如产妇有权要求国家保护和扶助（第119条），国民小学以及完成学校的授课及教育用品完全免费（第145条），对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助（第146条），还规定了社会保险制度（第161条）等。[12]国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为“单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规”。[13]也就是说，这些规定只是政策方针式规定，是宣言性的。魏玛宪法在1933年希特勒上台之后逐渐被撕毁，但其基本的理念却为1949年的《德意志联邦共和国基本法》所继承并发扬光 大。基本法规定，德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家（第20条）。同时规定了人人都享有生存权（第2条），所有的母亲都有受社会保护和照顾的权利（第6条）等社会经济权利。甚至要求财产的使用也应为社会福利服务，可因社会福利而征用（第14条）。[14]由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还制定了《年金福利法》《社会福利法》《稳定与成长法》《就业促进法》等法律，将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。

1946年的《日本国宪法》也采用了社会国家的理念，规定国民均享有最低限度的健康的与文明的生活的权利。国家应于一切生活部门，努力提高与增进社会福利，社会保障及公共卫生（第25条）。它将魏玛宪法中以经济生活秩序为目的的生存权提高到国民权利的高度，并通过一系列的社会立法，如《生活保护法》《儿童福利法》《残疾人福利法》《老人福利法》等加以落实。有了具体法律的规定，宪法的规定就成了公民可以直接请求的权利。但若是没有法律加以具体化，公民能否依据宪法第25条以及第13条（谋求生存、自由以及幸福的权利）直接请求国家施以给付呢？1948年日本最高法院在关于“粮食管理法违反案件判决”中采用了我妻荣的“纲领性规定论”。由于判例、学说以及当时日本国力的衰弱，到20多年之后才真正发展出具体性权利的理论。[15]1973年，日本老人福利制度正式达到国际水平，这一年被日本政府称为“福利元年”，这意味着日本政府要继续强化社会安全体系的决心。[16]社会国家的理念成为20世纪宪法的一大特色。

新中国历部宪法也都规定了社会经济权利，[17]也体现出社会国家的特色。1982年宪法更为完备、具体地予以规定，企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休生活受到国家和社会的保障（第44条）；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残废军人 的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残废的公民的劳动、生活和教育（第45条）。国家发展各种教育设施，扫除文盲，发展社会主义的教育事业（第19条）；国家奖励科学研究成果和技术发明创造（第20条）；国家发展医疗卫生事业，鼓励和支持举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动（第21条）；国家发展文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，保护历史文化遗产（第22条）；国家保护和改善生活环境和生态环境（第27条）。1989年《行政诉讼法》（第11条第1款第5、6、8项以及第2款）和1999年《行政复议法》（第6条第9、10、11项）将很多宪法上的纲领性规定转化为公民可以请求的权利。从比较的角度看，我国宪法规定得虽然比较具体，可操作性稍强一点，但是涵盖度就不及德国、日本的宪法。这使得我国的给付行政不能完全在宪法上找到直接的依据，而只能从宪法的基本精神来把握和解释。

“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[18]社会国家原则就是以实现社会福利为目标的原则。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分配为目标的。”[19]其实，再分配、社会均衡只是中间的目标，只是实现社会福利的中介。而要进行社会生产再分配以实现社会福利，国家就必须拥有强大的权力，它要运用经济的、行政的、法律的手段对社会进行调节控制。[20]这样，就有可能对公民的自由、权利造成威胁和侵犯。社会国家原则不能是孤立的，它必须与基本权利、尤其是自由权，以及法治国家原则联系起来理解。[21]

二、法治原则

（一）民主主义对社会国家的批判

社会国家原则的实施，虽然已经成为一种必然一种趋势，但它所带来的副产品也引起了民主主义的注意和反思。

1．行政权极度扩张，威胁议会政治。

要实施社会国家原则，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。[22]行政权因给付的广泛实施而得到了极大的扩张。这一点首先表现为行政职能的广泛扩张。行政突破了传统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带。行政职能的扩张一方面是弥补“市场失灵”的空缺，适应社会发展的需要，也为保障社会的发展和进步所必需；另一方面也是由于人们对国家作用的认识误区所致。人们看到了政府干预经济的积极效果，看到了福利国家的种种好处，从而赋予政府全面干预经济和社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都要依赖国家和政府，国家和政府逐步演变为行政国家和全能政府。[23]行政职能的极度扩张，使得国家权力的配置有着失衡的危险。行政权过于强大，如果又没有强有力的控制，就会使得议会徒具形式，法院也要听命于政府。行政权的扩张还表现在行政人员的增加和行政机构的膨胀。由于给付行政的开展，行政职能的扩张，相应地，必然要增加行政机构和行政人员。这又部分地导致了机构臃肿、效率低下。而且，机构和人员的增加有时并没有法律的依据或授权。虽然以给付行政为目的，但这种缺乏合法性甚至是事后立法机关追认的情形，是对议会政治的一种威胁。

2．财税缺乏依据的收支，破坏财政民主。

实施社会国家原则，开展给付行政，政府动用的资金实际上是来源于公民交纳的税款。近现代国家的财政收入几乎全部来自于税收。财政理念的民主化经过艰苦卓越的斗争在各国得以形成，财政民主主义得以彰显。[24]财政民主包括两个方面。第一，租税法定。“在法治和代议制的背景下，合法性体现的税收民主化被归结为税收法律化。”[25]新课租税或者变更现行租税，必须有法律或法律规定之条件为依据。第二，由代议机关定期控制国家的收入和支出。“任何公用开支在未经国民代表同意的情况下不能确立。”[26]“具有独立财产权利的纳税人，他们负担着政府的财政供应，就必然要求控制政府的财政，以法律程序保证政府收支不偏离纳税人利益，保障个人的财产权不受政府权力扩张的侵犯。”[27]随着给付行政的实施，人财物的大量投入，国家的财政投入也必然大量增加。相应地国家税收也随之上涨。从理论上说，现代国家的一切税收都属于福利目的税。自来水工程、下水道工程、公共保育所、公共年金财政、公共健康保险财政等都应依靠一般税收赉维持。这正是福利性租税应有的存在方式。为确保纳税人在财政支出方面的权利，应尽快完善租税使用途径方面法的统治，其基准应以福利为本位。[28]但是，当行政国家出现异化现象之后，行政权行使的成本会成倍地增加，以致导致人财物的大量浪费。许多的财政税收没有用于正当的行政目的。即使是用于福利目的，没有得到代议机关的批准也是不具有合法性的。社会国家原则要求国家积极作为。但是给付行政的开展，不能脱离法律原则的控制。

（二）法治原则的控制

法治原则具体到行政法当中就是行政法治。它包含三项要求，即（1）形成法律规范的能力，（2）法律优先和（3）法律保留。其中，形成法律规范的能力由人民代议机构单独享有，但也承认委任立法；法律优先是指“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其它形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”法律保留就是在特定范围内排除行政的自行作用，而由法律来予以规定。[29]给付行政领域第（1）项要求是适用的，第（2）项要求也适用于给付行政的全部领域。而关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，颇有争议。

在和行政的关系上，法律有组织规范、规制规范和根据规范三种。“法律的保留论是指上述三个规范中有关根据规范的问题。”所谓根据规范是指“为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。”[30]

关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，日本行政法学界分成了两派。一方认为全部适用。其理由有：（1）有必要保证法的确定性，确保法院的审查；（2）在国民生活高度依存于公行政的给付活动的状况下，拒绝给付，实质上和侵害自由及财产是一样的；（3）行政法学的核心课题，不仅在于抑制恣意的国家权力之侵害，还在于保障对国家给付活动的正当参与；（4）在立法机关制约下的现代国家的行政，没有完全不受法律支配的自由权力。另一方则认为若严格适用于所有给付行政，必然导致某些消极影响，破坏给付行政的合乎目的性、机动性和灵活性等。现代公行政的积极形成活动需要某种程度上的自由领域。[31]南博方先生认为，“全部保留论缺乏现实性。若法律保留的原理只限于严格意义上的侵益行政，则又失之偏狭。”“无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律保留。”[32]在实务中，主要是社会保障行政有法律依据（如《生活保护法》《健康保险法》《儿童福利法》等）；供给行政和资助行政的法律依据也比较多，如河川法、海岸法等。但也有一些法律例如《补助金公正化法》，它们只是一种规制规范，算不得根据规范，也就不能算法律保留。

在德国，法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域也存在一定的争论。有学者认为，只要与本质原则无关，可以存在“无法律的行政”。但这并不是一种“不民主”甚至无议会的行政。给付行政的资金“须经议会在预算法（预算案）中批准，同时确定其支出目的。通过这种方式限制了可以预见的行政任意性。”“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应该视之为理想模式。”[33]有学者认为，“法律保留权可以扩展到服务行政方面。理由是，自由和平等可以通过法律和权力产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何行政管理行为。就拿资助来说，它对接受者完全（可以）起到加大负担的作用，因为资助常以某一行为为前提，或者试图对某一行为产生作用……资助有可能导致对基本权利产生实际影响，因而成为第三者、尤其是竞争者的负担，况且资助的发放只是在有限的条件下进行的。”[34]还有学者认为，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的的给付，以及较大的人群或者较长时期分配的给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的及时救助。”[35]现今，德国大多数给付行政领域已经受到法律调整。德国社会法典第31条将法律保留确定为实定法，该条规定，“本法典规定的社会给付方面的权利和义务只能在法律规定和允许的情况下才能予以设定、决定、变更和取消。”因此，违反该条规定提供没有法律依据的社会给付，即构成违反法律优先原则。[36]

笔者以为，法治国家一般都实行租税法定主义[37]，相应地国家税收的支出也应该由法律来规定，最起码要由议会的预算法或预算计划来规定。但是，预算法案并不是充分的，它对行政管理来说只是一个授权基础，它既没有提出公民拥有权利的根据，也没有说明承担义务的理由。它只能描述一般性的目的，而不能对什么人、什么条件、可附加何种义务作出规定。给付水平，“不应受其时国家财政预算的有无所左右，相反应该以它来主导和支配国家的财政预算”。[38]给付行政往往涉及人民生活的重要方面，它造成的危害往往较干预行政来得剧烈，其影响及造成的后果并不亚于干预行政。特别是拒绝提供给付、收回给付的情况，对公民来说，根本就不亚于一种负担，一种对财产权利和自由的侵害。“国家资金的分配，需要保证其与社会的经济文化目标相一致，所以必须由法律加以规定，以便使其可以预见，并使公民得到相应的主体权利。”[39]应该随着法治的深入发展，制定出相应的法律来，最起码要为常态下的为给付行政提供法律依据，以切实保障所有公民的社会福利和基本权利。

反观我国，有关给付行政方面的法律十分少，仅有《残疾人保障法》《老年人权益保障法》等。当然，它们还是能算得上法律保留的。我国的《预算法》也有给付行政的规定[40]，似乎可以作为给付行政的依据之一。但该法是有违宪嫌疑的[41]。除此之外，就连法律也没有了。少量的是行政法规，如《军人抚恤优待条例》《城市居民最低生活保障条例》《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等，其中还有部分行政法规已经名存实亡，如《退伍义务兵安置条例》。还有许多行政规章，如《伤残抚恤管理暂行办法》《社会福利机构管理暂行办法》等。而在自然灾害救济方面，主要还是以1983年第八次全国民政工作会议制定的生产救灾工作方针作指导。城市的水电气供应、对科学研究的资助、贷学金的发放等供给行政和资助行政虽然开展得风风火火，但在这些方面基本上还没有一个全国性的规定。应该说，我国给付行政的法律化的程度还比较低，这是不符合法治要求的。与法治国家相比，我们的差距还是很大的，有待发展。

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