日本行政法学的历史可追溯到明治时期，然而关于行政指导理论的研究却相对滞后，直到20世纪60年代后期，行政指导才受到行政法学者的普遍重视。山内一夫先生从日本行政法学发展史的视角，对行政指导理论研究薄弱的原因进行了分析和反思。他认为，行政指导理论研究的落后，形式上是由于欠缺欧美诸国相关的研究文献，并且受当时法治主义发展进程的制约，而实质则根源于日本传统行政法理论构造。在日本明治宪法所确立的君主立宪制的“行政国家”的政治制度背景下，行政即国家和君主绝对权威的具体表现，政府行为被赋予无可争议的公定力、拘束力和权威性。法学研究无法超越这种社会现实，这决定了当时的行政法学理论始终围绕着权力性的行政行为展开。当时的多数学者认为，作为非权力行为即事实行为的行政指导，因其不能成为行政诉讼的对象，也就意味着行政指导根本不属于行政行为，行政指导不属于行政法学的研究对象。
　　战后伴随日本国宪法（现行宪法）的制定，日本采取了“司法国家”的裁判制度，但仍以传统的公法关系为前提，建构新的行政诉讼制度（1962年制定的《行政事件诉讼法》），司法审查的核心仍然是传统意义的行政行为。“权力的行政行为论”依旧在行政法学理论上占据着独一无二的支配地位，“非权力行政”、“行政上的事实行为”并没有得到应有的重视。日本行政法学界对行政指导理论研究的漠视还有另外一层原因，即战后首先提倡以“政府主导”方式推动日本经济腾飞的是经济学家，而经济学家首先关注的是行政指导的经济职能，认为发挥行政指导所具有的弹力性、灵活性、便宜性优势，可有效贯彻国家产业政策、实施宏观经济调控。事实证明，在20世纪50-60年代日本经济的高度成长期，行政指导的确发挥了无可替代的经济职能，而这种职能的发挥也客观地排斥法律的过多干预。行政指导方式直接产生于战后日本独特的经济发展模式，并非法律的理性创造。而且，日本的重伦理、守权威、官尊民卑的传统政治文化的沿袭，也使国民过分倚赖政府，对行政指导言听计从。官民双方积极地支持行政指导方式的推行，并没给法律留下多大参与空间。
　　时至20世纪60年代末，行政指导被应用到几乎所有的行政管理领域，已成为实现政府职能的重要手段。政府官员已习惯了利用法外的行政指导方式干预经济和市民生活。但由于缺乏法律的系统规范，往往导致无责任的行政指导被恣意滥用，而企业和国民因不当的行政指导遭受损害的场合，也难以得到有效的法律救济。行政指导的弊端的显现直接诱发了媒体和公众对行政指导善恶是非的评价。从一定意义上说，行政指导的普遍化已使日本新宪法所确立的“国民主权原理”、“人权尊重原则”面临巨大的冲击和挑战。如何把早已被现实接受与承认的行政指导造就成不悖于“法治国家”宪法理念的行政指导，已成为法学界无法回避的重要课题。于是，众多行政法学者开始从法律的视角对行政指导重新进行审视和评价，尝试界定行政指导的内涵和外延，探索行政指导的法律意义和法律属性，构建对行政指导的法律控制系统。
　　
一、对行政指导的概念、特征分析及其法体系定位
　　
　　在日本法学界，最早使用“行政指导”概念的是行政法学者林修三，他认为：行政指导是行政机关在公共行政领域不基于法律规定对特定的个人、法人、团体采取的希望、诱导、劝告等方式，并在相对方同意和协力下发挥效用。继林氏之后，围绕行政指导的定义出现了诸多学说，较典型的如下：
　　阿部泰隆：行政指导是行政机关为实现行政目的而谋求行政相对方任意协力的行政手段。
　　兼子仁：行政指导是不具有法律拘束力的依靠行政相对方的协力而实现行政目的的非权力行政的一种。
　　广冈隆：行政指导是行政机关取得行政相对方任意的协力，而实现其意图的作用……虽然对相对方没有法律拘束力，但很多情况下相对方基于心理的压力而不得不服从。
　　新井隆一：行政指导是行政机关在公共行政的权限范围内，为实现其意欲的行政秩序，谋求行政相对方协力（作为或不作为）的愿望表示的事实行为。
　　南博方：行政指导是行政机关为实现其特定的行政目的，采取建议、指导、指示、希望、劝告、警告等手段，而谋求行政相对方同意的行政作用。
　　村上义弘：行政指导是行政机关对国民（含法人和团体）进行建议、劝告、指导、希望、协力、教示等，在相对方自发的同意和协力下实现行政目的的行为。但该类行为并不以具备法律根据为前提要件。而且从广义上讲，特定行政机关对其他行政机关，特别是国家行政机关对地方行政机关实施的指导建议等也可视为行政指导的一种。
　　分析上述观点我们可以发现，日本行政法学者对行政指导的界定，在其特征描述方面基本类似，即普遍承认行政指导是行政机关作出的、服务于行政目的的、非强制的行为，但都刻意回避了将行政指导界定为某种类型的行政行为。日本《行政程序法》第2条也将行政指导定义为不属于“行政处分”的行为。这是因为，日本行政法学上的“行政行为”通常是在强调与民法上的法律行为相对比的意义上使用的狭义概念，其基本特征表现为：法律的明确授权，法律强制力的保障，行政单方即可决定国民法定权利义务的变动，接受严格的司法审查等。而行政指导方式发展至今，并未以实体法上的强制制度作为支撑，多数行政指导也没有法律根据，虽然不能否认行政的权威给国民造成事实上的“心理制压效果”，但行政指导对国民的作为与不作为、配合与不配合没有直接的法律驱动力。行政指导目的的实现主要还是依赖于行政与国民之间的信赖、协调与互动，而且立法与司法对行政指导的约束相对薄弱。因此，行政指导与行政行为存在本质的差别，前者具有非权力的事实行为的特征，后者则属于典型的权力性的法律行为，所以也就不用“行政行为”、“行政法律关系”的传统的法学研究范式来界定行政指导。为了解决行政指导在行政法学体系中的定位问题，日本学者提出了能涵盖行政法律行为和行政事实行为的“行政手段论”范畴以及对行政活动整体进行动态考察的“行政过程论”范畴，扬弃了传统行政法学的研究方法，扩大了行政法学的研究视域，将包括行政指导在内的非权力的行政事实行为纳入了行政法学体系当中。
　　
二、行政指导的基本类型
　　
　　日本行政法学界主要从应用的行政领域、法律根据、机能差异的视角，划分行政指导的基本类型。按照日本一些行政法学者的观点，对行政指导的类型划分不是简单的为分类而分类，区分不同类型的行政指导，可以具体的把握各类行政指导的存在形态、运作方式、实际效用，进而为各类行政指导的法律化、制度化提供基本的事实依据。
　　（一）以应用的行政领域为标准，可划分为以下六个领域的行政指导。
　　1．警察规制上的行政指导。例如关于消防、防灾、交通安全的普及教育指导。2．公害、环保领域的行政指导。例如关于防止噪音、振动的劝告。3．维护公众卫生行政的行政指导。例如食品卫生监督员的指导。4．社会保障领域的行政指导。例如对残疾人的就业指导。5．对经济弱势阶层的行政指导。例如对中小企业实施的技术指导。6．为维护经济秩序、促进正当竞争而实施的行政指导。例如对于违反《独占禁止法》的行为，公正交易委员会劝告其采取法律允许的正当竞争手段。
　　（二）以有无行政作用法规范根据为标准，可划分为有作用法规范根据的行政指导和无作用法规范根据的行政指导。
　　从日本现行立法来看，关于行政指导主要有以下四种立法模式：1．法律仅规定在某些场合下可以实施行政指导，而未规定可以采取命令禁止等权力行为。2．法律规定在某特定情况下对行政指导和行政处分可以选择适用。3．法律规定作为行政处分的前提条件或者先行手段可以实施行政指导。4．法律预设了特定事态的发展变化，限定在情节较轻微时适用行政指导，情节严重时适用行政处分。无作用法根据的行政指导也可区分为两种情况：1．法律规定了行政机关对特定事项的处分权限，行政机关仅依据该处分权限实施与行政处分同样目的的行政指导。2．对特定事项没有任何相关法律规定可作为依据的情形下，行政机关实施的行政指导。
　　（三）以行政指导的机能差异为标准，可划分为规制性行政指导、助成（授益）性行政指导、调整性行政指导。
　　1．规制性行政指导。指为维护公益，对违法或不当的行为具有预防和更正机能的行政指导。其指导手法一般是采取警告、指示、规劝及协商的方式，要求行政相对方为或不为一定行为，相对方如果不服从，行政指导过程即告结束。通常情况下，行政机关可进而实施相同目的的行政处分行为，强制相对方服从。因为规制性行政指导具有比较明确的法律预期，所以对相对方的事实上的强制效果体现得尤为明显。规制性行政指导作为权力的行政行为的替代措施，应用领域最为广泛。例如对“不良少年”的辅导，关于交通安全的指导，对违章建筑的拆除劝告，关于改进防火设施的劝告，要求大型企业缩减经营规模的劝告等。
　　2．助成性行政指导。指以帮助、保护行政相对方实现其价值和利益为目的的行政指导。其指导方式主要是提供补助金、专门技术、各种知识情报以及经营策略、应对方案等。助成性行政指导一般不具有强制的效果，服从与否基于行政相对方自愿。例如对妇女、儿童的保健指导，就业指导，对中小企业合理化经营的指导。
　　3．调整性行政指导。指为调整利害对立、解决私人或团体之间的纷争而实施的行政指导。例如对高层公寓所有人和周边居民之间的日照纠纷的劝告、调停，应各家银行的意愿和要求而实施的银行并购指导。调整性行政指导，行政机关可依职权也可依申请而实施。在实施过程中，行政机关通常借助行政职权给当事者一方或双方施加事实上的压力，来促成纠纷的解决。在这一点上，调整性行政指导区别于行政机关单纯的斡旋、调解活动。
　　这种以机能差异为标准的划分方法已被日本行政法学界普遍接受。需要注意的是，学者对行政指导依机能的分类，只是根据特定行政指导所具有的主要机能作大致的划分，而实践中的行政指导往往具有复合的机能和作用。例如，为限制企业的污水排放量，减轻环境污染，行政机关对特定企业作出更新净化设备的劝告，同时行政机关承诺对企业的设备更新提供一定的资金和技术援助。这种行政指导就兼具规范与协助的双重机能。
　　
三、行政指导的作用
　　
　　日本法学界一般认为，行政指导应用广泛，类型多样，机能各异，不能泛泛的评价其功过是非。无论是通产省实施的经济性行政指导，还是地方自治体作为行政管理手段而实施的行政指导，往往功罪参半，利弊相生。从宏观来看，行政指导的积极作用和消极作用主要体现在以下几个方面：
　　（一）行政指导的积极作用
　　1．弥补法律的漏洞与不足。
　　由于法律的稳定性要求和立法技术上的难度，使法律难以适时的满足不断发展变化的行政需要。为缓解这一矛盾，在公益需要以及出现紧急和异常事态的情况下，行政机关往往通过法外的行政指导，采取灵活有效的应对措施，来维系正常的社会秩序。例如，日本政府为确保药品、食品及其他生活消费品的安全性而紧急实施的行政指导，针对石油危机引起的异常的物价暴涨而实施的一系列价格指导，都有效地发挥了稳定社会秩序的作用。作为阶段性的临时措施，行政指导在一定程度上弥补了法律的漏洞和不足，其实效性和正当性得到了社会的基本认同。
　　2．促进法律实施的弹性，淡化行政的权力色彩。
　　一方面，法律通常只对可预见的一般情况作整齐划一的规定，法律抽象性、概括性的本质特征就决定了其对于边缘事项及特殊情况不可能事无巨细地列入法律条文。而且，多数法律规范都赋予行政机关命令、禁止、处罚等强制权限。另一方面，日本国民对行政的要求细致入微，却不习惯通过法律途径处理自己的社会关系。这促使行政机关更倾向于通过强制色彩较弱的行政指导方式，针对不同地域或者个案的特殊情况，在协商与缓和的气氛中，寻求双方都能接受的解决方案。行政指导作为法律强制措施的替代手段，有助于减少摩擦、降低行政成本、提高行政效率，顺利实现行政目标。
　　3．立法实验的作用。
　　不断发展变化的社会需求，要求立法机关相应的制定新法和修正旧法。但在立法条件尚不成熟的情况下，可由行政机关制定相应的政策措施，并通过行政指导方式贯彻执行，从而可以在实践中检验这些政策措施的实际效果，以及存在的缺陷和不足，这就为相关立法提供了检验错误和反馈信息的实验基地。例如，以节约用水、提高水资源的有效利用为目标的再生水利用指导，关于消除雇佣关系中男女差别的行政指导，推进环境评价制度实施的指导等，都为相关立法提供了可靠的第一手资料。
　　（二）行政指导的消极作用
　　1．导致法治主义空洞化。
　　行政指导虽然在一定程度上弥补了法律的缺陷和不足，提高了行政机关的危机处理能力，但是，行政指导的普遍适用，也极易造成行政权代替立法权，甚至凌驾于立法权之上，另立规则或者变更法律的基本标准，损害极力制衡原则和立法机关的权威。从行政指导实施的现状来看，一方面，国民由于恐惧来自行政的制裁和报复，而不得不承担行政指导施加的法外义务，另一方面，行政机关为实现独自的行政目的，随意削减国民的法定义务，将一部分社会公共利益让渡给国民个人，以换取特定国民对行政指导的支持和协助。这两种情况的发生，导致国民的法律地位处于动荡的状态之中，法定的权利义务关系也在现实当中扭曲变形。因此，行政指导的普遍化，必然减损“法治主义”的价值和意义，进而引发国民对法律的信任危机。
　　2．导致行政腐败。
　　原则上，行政指导一般不要求明确的法律授权，不必履行复杂的法律程序，行政机关拥有比较宽泛的自由裁量权，对行政指导不能提起行政诉讼。在这种情况下，行政指导的基准方针容易受到指导者个人意志的左右，而且多数行政指导并不公开，通常以口头方式实施，而口头表示究竟是行政机关的正式意思，还是指导者个人的意思，由谁承担行政责任，都不明确，也难以举证。由于缺乏监督制约机制，实施行政指导的政府官员在抵挡不住政治压力和金钱利诱的情况下，难免作出有利于特定政治集团或企业集团的决策方针。因此，行政指导的普遍化，等于为政府官员开辟了一条没有风险的腐败之路。
　　3．欠缺国际对抗力。
　　日本的资本主义经济是在国家的的庇护下培育和发展起来的，政、官、商三位一体的社会构造决定了企业难以摆脱政府的严密控制，截止1993年3月，日本政府对国内企业的限制性规定已高达11402项，在日本经济高度成长期，这些限制的确发挥了保持适当竞争、防止垄断、稳定经济秩序的积极作用。但在目前世界经济一体化、贸易自由化的大趋势下，日本政府依然通过行政指导，一方面扶植优势企业，促进产品出口，一方面又设置壁垒，封锁国内市场，这加剧了日本同欧美国家的贸易摩擦，招致各国对日本不遵守国际贸易规则的种种非难。事实上，日本政府利用国际社会并不通行的行政指导干预自由经济的作法，在一定程度上已经损害了日本的国际信誉。
　　
四、行政指导的法律控制理论
　　
　　关于行政指导的概念、特征、基本类型基本属于事实问题，一般立足于经验的、实证的研究范式。但要确保行政指导符合法治与理性，则要凭籍法解释学的分析方法，来研究行政指导的运作方法和程序，以及立法和司法对行政指导的调控范围及制约强度。日本行政法学者从广泛的法学理论视角，研究、探索对行政指导的法律控制方法。大致包括：行政指导与法治主义的一般关系；法的一般原则对行政指导的约束；行政指导的法律关系论；行政指导的裁量论；行政指导的程序法价值；行政诉讼法、国家赔偿法对行政指导的适用等。前述几种研究视角也难免交叉和重合，放本文抽取其理论要点将其概括为以下几方面：
　　（一）行政指导与法律保留原则。依据日本现行宪法确立的国民主权原则，行政权由宪法创设，行政权来源于国民的信托，行政权的发动以具有代表国民意志的法律授权为前提要件，故行政机关必须在组织法授予的权限范围内实施行政活动，这是对行政机关当然的最低限要求。行政指导作为一种通行的行政手段也须有组织法规范的授权。对这一点日本行政法学界已形成共识。但对行政指导是否需要行政作用法（行政行为法）的授权则分歧较大。概括起来大致有三种学说的对立。第一，认为行政指导原则上不需要行政作用法的授权。其论据是，“法律保留”原则适用于对国民的权利义务具有变动效果的法律上的权力行为，而行政指导不具有法律效力，属于非权力的事实行为，依靠相对方自主的意思而实现，因此不需要行政作用法依据。而且认为，法律的过剩介入还会抹煞行政指导独有的应急性、弹力性和便宜性效果。第二，认为规制性、调整性行政指导需要行政作用法授权。该说的立论基础是“侵害保留论”。所谓“侵害保留论”，即认为，行政活动是行政机关为实现公益目标的自律的作用形式，应承认行政机关具有广泛的自由裁量权，只有在行政权体现为单方的对国民的自由和财产予以限制和剥夺的场合，才需要法律的明确授权。立基于“侵害保留论”的基本观点，该学说强调，如果某种行政指导对国民的自由和财产权益具有事实上的拘束力，就应当受到系统的法律控制。田中二郎教授曾指出：“在行政指导请类型当中，作为授益行政一环的助成性行政指导并不以法律根据的存在为要件，但与此相对，具有侵害行政意味的规制性。调整性行政指导虽然在形式上以相对方的同意和协力为原则，但实质上具有抑制相对方自主选择的效果，许多情况下相对方不得不服从，为了克服这种公权力形式的脱法状态，只能解释为没有法律根据不能实施该类行政指导。”第三，认为无论何种行政指导方式，原则上必须具有行政作用法的授权。该学说建立在对“侵害保留论”批判的立场上，主张对包括行政指导等非权力行政在内的全部公共行政都应置于行政作用法的控制之下，即所谓“全部保留论”。持该说的学者一般认为，“侵害保留论”是明治宪法下的法治主义理论的产物。在明治时期的君主立宪的政治体制之下，行政权基于君主的权威而存在，是一种自由权力，并依独立的判断和自律而运作。法律对行政的控制是消极的，仅体现在个别行政领域，其目的也只是防御行政对国民权益的积极侵害行为。因此，“侵害保留论”的提出是与君主立宪型的自由国家理念相适应的。但是，在日本现行宪法下，现代行政的职能已不仅充当“夜警察”，行政机关在保障国民的自由和财产不受侵害（包括来自行政的侵害）的前提下，其主要行政职能已转化为服务社会、推动国民的健康和福利水平不断提高。所以，即便作为促进国民权利实现的非权力的行政活动，也应严格依据法律规定实施，否则就可能导致行政对国民厚此薄彼、差别对待，造成分配不公。无论是侵害行政还是给付（授益）行政，都应保留于法律的控制范围内。
　　（二）行政指导与法律优先原则。如果说对行政指导的“法律保留论”分析只是出于立法政策的考虑的话，那么在国家的法律体系基本定型（并且不可能是理想状态）之后，对行政指导如何规制，则是面临的更为实际的问题。日本行政法学界一般认为，法律优先原则作为“法治主义”理论的基本原则，适用于所有的行政活动，行政指导也不例外。行政指导不能违背宪法和法律的明文规定，并且受法的一般原则拘束，具体包括：第一，行政指导必须有组织法依据，只有得到授权的行政机关才能实施行政指导。第二，行政指导的要件、手续、内容不能违背行政作用法的明文规定。第三，在行政作用法没有对行政指导的要件、手续、内容作明文规定的场合，行政指导不能违背行政作用法关于行政活动目的、宗旨的原则性规定。第四、如果连前述的原则性规定也不存在的场合，则行政指导受法的一般原则的约束。实际上，只有在对行政指导的合法性与合理性审查过程中，“法律优先论”的价值才能得到充分体现，可以说“法律优先原则”是法官对行政指导进行司法审查的原则性裁判尺度。
　　（三）行政指导与行政裁量论。在日本旧《行政诉讼法》下，司法对行政裁量的审查范围仅限于有作用法根据的羁束裁量行为，对没有作用法根据的自由裁量行为则无权管辖。但是，伴随日本现行《行政案件诉讼法》的实施，日本法学界开始强调不应存在可以独立于立法权和司法权监督之外的“固有的行政权”，行政裁量行为也应当接受宪法确立的“对国民人权的最大限尊重原则”的制约，从人权保障的立场对行政裁量进行控制是行政裁判的重要任务。因此，法学理论和判例都逐步放弃了羁束裁量和自由裁量的两分论，从而确立了对行政裁量的普遍审查原则。并且法院也开始接用“条理”、“社会通念”、“法的一般原则”对行政裁量行为进行审查。伴随行政裁量理论的发展与进步，有学者主张，对于包含广泛裁量要素并极易引起行政恣意的行政指导也应适用关于裁量权逾越、滥用的法理，接受司法审查。但这种极具说服力的观点却与司法实务存在矛盾。日本现行《行政案件诉讼法》第30条规定：“在行政机关的裁量处分超越裁量权范围或者滥用裁量权的场合，法院可取消该处分。”法律把行政裁量界定为一种处分行为，而法官原则上也不承认不具有直接法律效力的行政指导具有“处分性”，因此对行政指导就难以适用该条之规定。虽然行政指导的裁量论在理论和实践中仍不能整合，但无法否定作为行政载量权逾越、滥用的判断基准（例如行政目的的违反、动机不当、他事考虑的判断标准；平等原则、比例原则的判断标准）同样对行政指导也具有实体的评价意义，问题只是如何在司法程序上建立起相应的审查机制。
　　（四）行政指导与法的一般原则。所谓“法的一般原则”是指“法治国家”、“法治行政”理论所确立的基本原理、原则，诸如宪法上的人权保障原则、平等原则、比例原则以及民法上的诚实信用原则等。在前文中已论及法律优先原则适用于一切行政活动，所以也同样适用于行政指导，实施行政指导也不能与法的一般原则相抵触。这只是从形式推导得出的结论。实际上，行政指导与法的一般原则具有内在的亲和性。千叶勇夫认为：“行政指导与行政处分不同，前者虽然简便实用，但被恣意滥用的危险性更高，行政机关以其非权力性及服从的任意性为口实，可以从容地介入经济和市民生活内部，造成的负面影响可能更为严重。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下，通常的行政救济手段也难以发挥作用，因此作为法的一般的原则可以更好地发挥对行政指导的控制和约束机能。法的一般原则对行政指导的拘束具体表现在以下几个方面：
　　（1）基本人权保障原则的拘束。有的法律明确规定了实施行政指导必须尊重基本人权，例如日本的《户外广告物法》第10条规定：为维护街区的美观和防止对公众造成危害，对户外广告业者可以实施必要的指导、劝告。但该法第15条又规定：适用该法应注意防止不当侵害公民的政治活动自由和其他公民的基本人权。再如日本的《生活保护法》第27条规定：对被保护者的指导必须是在尊重被保护者的自由的前提下实施的必要最小限的指导，并且禁止强制。一般认为，即便行政指导的根据法没有关于人权保障的条款，也可直接引用关于人权保障的宪法原则对行政指导进行法律评价。
　　（2）平等原则的拘束。行政机关在没有正当理由的情况下仅对特定的行政相对方实施有利或不利的行政指导即违反平等原则，应予禁止。另外，行政机关根据相对方是否服从行政指导而采取授益措施或制裁措施也有违反平等原则之嫌。
　　（3）比例原则的拘束。对相对方实施规制的行政指导，必须是在可以达成行政目的的基础上，采取必要的最小限度的不利益措施，超过该界限就违反比例原则。通说认为比例原则不仅适用于侵害行政也适用于授益行政。以此推论在助成的行政指导中采取授益措施也应符合比例，禁止超过必要限度的过剩给付。但一般认为，由于行政指导是非强制的行政手段，较之行政处分对该原则的适用要相对缓和。
　　（4）信赖保护原则的拘束。诚实信用原则是日本民法第1条2项的明文规定，原本只是私法上的原则，但伴随公私法划分的相对化趋势，行政法学通说认为诚信原则同样适用于行政法律关系，行政相对方的信赖利益也应予保护。在行政法上一般将诚信原则称为“信义原则”或“信赖保护原则”。信赖保护原则对行政指导同样具有拘束机能，在行政相对方因为服从行政指导而遭受利益的不当损害的场合，基于信赖保护原则可向国家请求损害赔偿。在关于行政指导的国家赔偿案件中，依据“信义衡平原则”、“信赖关系的法理”作出的有利于行政相对方的判决已并不鲜见。
　　（五）行政指导与法律关系论。行政法上传统的法律关系论是以权力性的行政行为为中心展开的，行政法律规范的制定与实施就将政府与国民联系起来，形成法律上的权利义务的制约关系。通过对行政法律关系中主体资格、权义配置、责任归属的分析可以检验行政法律规范和行政活动是否适应社会需求、是否符合公平与正义。这是行政法律关系论的价值所在。因此，能否用法律关系论对行政指导进行价值评价就成为学界关注的重要课题。但有学者认为，行政指导是一种具有“前近代性格”的行政惯行，虽然在行政指导背后隐藏着某种间接的强制契机，但实施行政指导并不是具有明确根据和界限的法权力发动，联系行政与国民之间的媒介也并非法的关系，在自律的市民社会法律关系尚未形成或尚未成熟的情况下，行政概括的权威和国民的依赖心理成为他们联系的纽带。依此观点推论，行政指导方与被指导方的关系更接近于事实关系而非法律关系。但这种观点并非定论。近年来，以权力性的行政行为为中心的法关系学说已受到日本行政法学界的普遍批判。“行政过程论”的提出就是有力的证明。主张该说的盐野宏教授认为：传统行政法学忽视行政运作的连续性，而将各种行政手段、行为方式从动态的行政过程中分割出来，仅对其法律特征作静态的局部考察，欠缺行政程序的分析；从前的行政行为论以公私法二元论为背景，将不具有直接的法效果的其他行为形式排除在视野之外，忽视了对事实行为所引起的权利义务变动的法学分析；传统行政法学上的行政法律关系论，仅注重对行政主体与相对方作二元的考察，而忽视在行政过程中多数当事者产生的多面法律关系。该教授还指出，行政过程是由各种行为形式和法律关系连锁构成，是在具体法律明确承认或者宪法秩序范围内行政价值的实现过程。而且作为行政价值的实现手法通常以法制度的形式存在，例外的也有最初并未制度化，但被逐步纳入法构造当中从而成为一种行为形式，行政指导即是一例。基于这种思维，行政指导虽然不具有直接的法律效力，但在实施行政指导的过程中，行政机关为实现行政目的，采取适法和不适法的利益诱导（如资助、奖励、提供技术）或者不利益赋课（如对不服从事实的公开、授益处分的撤销）的手段，无论被指导方最终服从与否，都可能导致权益的变动（受益或损害），而且原则上对受害的被指导方或者未受益的第三者也应提供法律救济。因此，即便没有明确的关于行政指导“权义责”的法律规定，行政指导在运作过程中也会产生一定的权利义务关系的变动，但这种关系并非传统意义上的行政法律关系，而类似于以意思自治为基础的“要约—承诺”的民事法律关系。
　　（六）行政指导与行政程序法。行政指导具有简便性、灵活性、应急性、温情性等个性特征，为发挥行政指导这种实效性，就需要为行政保留较宽泛的自由选择空间，而且由于立法技术的难度，通常实体法对行政指导只作抽象的原则性规定，其立法模式一般是“因公益需要”、“在必要的限度内”、“可实施必要的指示”。在难以对指导要件、内容的具体细节作明确法律规定的情况下，行政机关就具有了广泛的裁量权限，而这也是造成行政指导的“密室化”和不公正的重要原因。为防止指导权的恣意滥用，在实体法作用有限的情况下，就只能考虑对行政指导的运作过程实施法律控制。因此，统一的程序法对行政指导整个过程的控制作用受到日本行政法学界的普遍关注。一般认为对行政指导的程序法控制主要应解决两方面问题：其一是围绕指导，要确立行政与国民之间明确的法关系。具体法律没想包括：确认服从的任意性，对不利指导应事先通知，对不服从指导适用罚则应允许申辩并附记理由，保障被指导方的复议权，在理由成立时指导方承担更正义务等。其二是确保指导的公正、公开。要求指导方公开指导基准，实施书面指导，行政指导的决策过程实行听证制，文书记录向社会公布等。然而，日本1993年颁布的《行政程序法》对行政指导的要求仅停留于一般的原则性规定，概括起来大致有三方面：确认服从的任意性，禁止强制和胁迫；书面指导（记载指导的宗旨、内容及责任者）；对复数者的指导，其指导内容予以公布。这与《行政程序法》对行政处分行为具体、严格的程序规定相去甚远，对行政指导具体的控制效果也有待行政实务的进一步检验。
　　（七）行政指导与救济制度。在法治主义理论下，国民的权利及利益受到违法或不当的行政活动的侵害，被害者寻求法律救济的权利应该得到保障。但是，在日本的司法实务中，行政相对方因行政指导而受到损害，只能请求国家赔偿法上的救济，而难以获得行政诉讼法的保护。日本《行政案件诉讼法》第3条2项规定：本法所谓“取消处分的诉讼”是指请求取消行政机关处分以及其他相当于行使国家权力的行为。因此判断行政指导是否属于行政诉讼的救济范围，就必须确定行政指导是否具备行政的“处分性”或者“公权力性”。日本的传统学说认为，行政处分是对国民的权利义务发生法律效果的行为，行政指导没有法的拘束力，服从与否基于相对方的任意，因此不能成为取消诉讼的对象。判例在总体上因袭了这种学说，许多关于行政指导的诉讼案件，在要件审理阶段即被驳回。但多数学者认为，如果对不服从指导的相对方实施违法的制裁措施，法院则应当受理请求取消行政指导之诉。日本的判例和学说普遍认为：对行政指导富有实效的救济手段并非对行政指导直接攻击，而是请求赔偿违法的行政指导所产生的损害。
　　日本《国家赔偿法》第1条1项规定：行使国家权力之公务员在执行职务过程中，因故意或过失不法加害于他人者，国家承担赔偿责任。因此，要获得赔偿就必须判断实施行政指导是否属于“公权力行使”，指导是否违法，是否存在损害，指导与损害之间是否存在因果关系。在学说上认为“公权力行使”也包括非权力的行政作用的广义解释已被普遍接受，在国家赔偿案件诉讼中确认行政指导符合“公权力行使”的赔偿要件的判例也屡见不鲜。
　　另外，由于错误的行政指导，而使相对方遭受不利益的制裁或者丧失了既得利益的场合，依据信赖保护原则，也可请求国家赔偿，相关判例已明确了这一点。但是在被指导方明知行政指导是在诱导违法或犯罪却仍然遵行的场合，被指导方则不能阻却民、刑事责任。最高裁判所曾作如下判示：依据违法的行政指导而结成卡特尔的垄断组织，不能免除被指导方违反《独占禁止法》的罪过。
　　【作者介绍】吉林大学法学院
注释与参考文献
　　[日]山内一夫：《行政指导的理论和实际》，株式会社（行政）昭和60年版，序言部分。
　　[日]林修三：《所谓行政指导》，《行政和经济》，昭和37年版，第8期。
　　[日]阿部奉隆：《事例解说•行政法》，日本评论社昭和62年版，第71页。
　　[日]兼子仁：《行政法总论》，筑摩书房昭和58年版，第43页。
　　[日]广冈隆：《行政法总论》，昭和57年版，第138页。
　　[日]新井隆一：《行政法》，成文堂昭和49年版，第67页。
　　[日]南博方：《行政法》，有斐阁平成2年版，第99页。
　　[日]关哲夫：《行政指导》，株式会社（行政）平成3年版，第8页。
　　[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。
　　[日]山内一夫：《行政指导的理论和实际》，株式会社（行政）昭和60年，第10页。
　　“行政指导过程论”和学说是对传统“概念法学”以及与实际脱离的“法实证主义”批判的基础上，吸收和借鉴了经验科学特别是行政学和政治学的研究成果而形成的学说，主张对行政的实态分析基础上考察法律问题。关于“行政过程”论的具体内容清参阅盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第63页以下。
　　转引自郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第76页。
　　[日]千叶勇夫：《行政指导的研究》，法律文化社1986年版，第41页。
　　[日]田中二郎：《行政指导和法的支配》，载《铃木竹雄先生古稀纪念》，第1455页。
　　[日]关哲夫：《行政指导》，株式会社（行政）平成3年版，第46页。
　　[日]田村悦一：《裁量权的逸脱和滥用》，载成田赖明编：《行政法的争点（新版）》，有埘阁平成2年版，第74页。
　　[日]田村悦一：《裁量权的逸脱和滥用》，载成田赖明编：《行政法的争点（新版）》，有埘阁平成2年版，第75页。
　　[日]田村悦一：《裁量权的逸脱和滥用》，载成田赖明编：《行政法的争点（新版）》，有埘阁平成2年版，第75页。
　　[日]千叶勇夫：《行政指导的研究》，法律文化社1986年版，第66页。
　　[日]纸野健一：《行政指导和行政手续》，载《公法研究》第56卷，第226页。
　　[日]盐野宏：《行政过程》，载《现代行政法大系》第2卷，第1页以下。
　　[日]盐野宏：《行政过程》，载《现代行政法大系》第2卷，第128页。
　　对行政指导的法律关系国内学者已有论述，参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，《行政法论丛》第1卷，第294－296页。
　　[日]纸野健一：《行政指导和行政手续》，《公法研究》第56卷，第27以下。
　　[日]芝池底下：《行政法总论讲义》，有斐图1994年版，第256页。
　　[日]高田敏：《行政法》，有斐阁1993年版，第148页。
　　[日]原田尚彦：《行政法要论》全订第4版，第188页。
　　[日]原田尚彦：《行政法要论》全订第4版，第188页。

《行政法研究》   第2001-3期