我国的《行政程序法》已进入立法程序的研究起草阶段，这标志着法制建设进程开始进入到通过行政程序成文法典的方式保护私人权利利益的阶段。在起草我国的《行政程序法》时，必然将面对如何在实定法体系之中建构具有正当性的条文内容的问题。由于在现代国家中，行政载量已是行政活动无法回避的问题，因此，立法如何建构行政载量的可能空间和如何对此进行法律控制的课题则成为制度建设在这方面的关键所在。其中，裁量基准的设定和公布等方面的程序制度如何建构，也将成为行政法典所需面对的立法课题。
　　在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中，建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。
　　行政载量的自我约束机制主要是通过判例的积累形成的，法院在行政诉讼的个案审判中要求行政机关接受行政惯例或行政机关自身制定的裁量基准的拘束。日本1993年11月颁布的《行政程序法》则将这项自我约束机制成文法化，以此入手，要求行政机关制定和公布行政裁量基准，从程序立法的方面为行政机关接受自我拘束设定了一项成文法上的义务。在行政程序法律制度体系之中，裁量基准的设定和公布等制度构成了正当程序的基本内涵，同时这些程序属于一种装置性质的行政程序制度，其对作为过程的行政程序具有正当化的作用。因此，了解日本《行政程序法》的相关内容及其形成过程，无疑对我国的行政程序法律制度建设具有借鉴意义。
　　
一、行政基准的类别和作用
　　
　　日本《行政程序法》设立的一项具有特色的程序制度是行政厅作出处分的基准制度。学理上常常将此称为裁量基准，但《行政程序法》在结构上将其分为审查基准和处分基准两个部分。
　　在法律规定与行政厅制定的载量基准的关系中，学界认为，这些裁量基准承担着以下主要作用。第一，由于行政厅是在做出许可、认可等行政处分时适用该相应的裁量基准，因此这些基准具有对行政的自我拘束作用。因为如果不遵守相应的基准，就没有必要特意制定基准。但基准并不是法令，因此在例外的情况下行政厅可以不适用该基准。第二，行政厅适用相应的裁量基准做出许可、认可等行政处分，以此可以排除行政厅在判断方面的恣意，从而保障行政判断的合理性。第三，设定和公布裁量基准可以使国民对相应的行政处分具有预测的可能性。例如，申请人可以较容易地进行申请事项的准备。第四，设定裁量基准能够给予司法审查一定的衡量标准。
　　
二、审查基准——对申请的处分方面的程序设置
　　
　　《行政程序法》要求行政厅制定审查基准，该法律第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准。”同时，该条的第2款和第3款分别规定了行政厅在审查基准具体化和公布方面的义务。
　　（一）制度的形成过程
　　《行政程序法》在长达三十多年的立法过程中经历了多个立法阶段。早在第一次临调案中，这项程序制度要求就已经被提出来了，该案的解说中还引用了美国《联邦行政程序法》（APA）第3条的规定。尽管如此，与美国《联邦行政程序法》第3条所要求的对包含法律解释在内的规则公告内容而没有涉及制定基准的要求不同，第一次临调案有日本自身独特的需求和立场。这就是许可、认可等行政活动对国民的经济活动具有相当大的影响力，而在行使许可认可等行政权限时，有许多场合并不适合适用听证程序或者辩明程序，因此，有必要建立不同于听证等程序的制度以实现对行政活动的正当规制。此后的第一次研究会案也承袭了第一次临调案的立场，在设置的“第七，处分基准”部分中，要求行政处分原则上都应设定基准，只有三种情况可以作为例外不需设置相应的处分基准。这三种例外是：第一，作出行政处分的行政厅无裁量余地的；第二，法令中已经对处分基准作出了具体规定的；第三，就相应行政处分的性质而言难以设置处分基准的。同时，该案还要求，除非公布处分基准会妨碍行政目的或者损害公共福利，否则行政厅有义务公布相应的处分基准。
　　第二次研究会案删除了上述第一次研究会案中第一和第二两项例外，另行添加了新的内容，即“尽可能以法令制定许可、认可等的审查基准”，由此形成了“审查基准”这项法律用语。在这样的背景下，自第一次部会案之后，在立法过程中，对申请的处分和不利益处分（侵害处分）被逐渐区分开来，在制度设计上两者之间也显示出了彼此的差别。具体而言，对于对申请的处分，立法要求行政厅负有设定基准的义务，而对于不利益处分则只对行政厅设定了努力义务。具体而言，第三次行革审案采用了以下的方案。
　　1．行政厅对于对申请处分，必须制定（……）审查基准。
　　2．行政厅制定的审查基准，应尽可能具体化。如因处分性质的原因难以具体化的，至少在审查申请之时应该事先明确方针以及考虑事项。
　　3．行政厅制定或者变更审查基准，除外交上的障碍以及其他不得已的理由外，必须予以公布。
　　（二）审查基准的内容和形式
　　根据《行政程序法》第5条第1款规定，要求“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准”。从这项要求看，审查基准的内容是“依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等”，具体而言，由以下几点内容构成。
　　1．需要制定审查基准的理由。如上所述，审查基准存在的制度基础是法律上允许行政厅拥有载量权。根据上述法条的文字表述看，审查基准是依据法令的规定作出的判断基准，因此，审查基准本身不包含法令，也正因如此，如果法令内容中已经规定了具体的审查基准，且无必要制定进一步具体的审查基准时，即法令规定的许可、认可等的要件已经详细具体到木存在需要作出解释的余地的明确程度时，相应的行政厅无制定审查基准的义务。
　　2．审查基准的表现形式。由于审查基准属于裁量基准，因此其制定的形式并不受到具体限制。其可以采用具有法律规范性质的规则，也可以采用其它如纲要或者内部规定的形式。从《行政程序法》的相关规定看，立法机关也没有在该法律中规定审查基准应具备的特定形式，但其必须接受该条第3款要求的“公开”形式。
　　但是，在通常情况下，日本的行政机关常常会就法令所规定的管辖事务以内部通知（日语称“通达”）的方式对此作出解释。由于上述条文中“法令的规定”也包含法令的解释，因此，不能将内部通知也理解为审查基准。对此，当行政厅依照内部通知处理申请事项时，行政厅必须明确向国民指出该内部通知与审查基准具有一体性。但有学者认为审查基准中还应该包含解释法令的解释基准。
　　3．审查基准的一般性与个别性。审查基准起着保障公平和公正的作用，因此，有必要保持制定方式的统一性。然而，由于法令的规定不明确以及处分的性质等因素，使得行政厅具有裁量权限时，审查基准不排除其中可以考虑个案申请中个别事项或者申请中特殊事项的余地。此外，有时如无视个别事项而只是机械地适用审查基准的审查行为本身也会构成违法事由。因此，当行政厅需要考虑对与公布的审查基准不同的其它个别因素作出判断时，该行政厅必须明示能够说明作出合理判断的根据。
　　（三）审查基准的制定主体及其义务强度
　　《行政程序法》第5条第1款规定“行政厅（……）应制定必要的基准”。该法律并没有着眼于审查事项性质的类别，而是从法律上的处分权限所在主体出发设计行政程序规范，因此，审查基准的设定主体是拥有行政处分权限的行政厅。
　　行政厅作为审查基准的制定主体，依据《行政程序法》承担着“应制定”（日语为“定めものとすゐ”）必要的基准的义务。而此前的第一次部会案和第三次行革审案中，表示义务的用语是“必须制定”（日语为“定めなけれぱをらをぃ）。两者相比较，可见在表示审查基准制定主体的义务强度方面，使用“应制定”这个词语较之“必须制定”要弱。立法上制定义务程度的强弱因“应制定”和“必须制定”的用语不同而有所差异，也表现在该款规定与此后的该条第2款和第3款规定的义务程度之间的差别。该条第2款和第3款在规定审查基准的具体化义务和公布义务方面使用了“必须”的用语，而第1款规定的制定义务中还包含有如前所述的无须制定审查基准的情况。但也有学者认为“应制定”与“必须制定”属于同义词，两者之间并不具有义务程度强弱的意义。
　　（四）审查基准的具体化
　　《行政程序法》第5条第2款要求“行政厅在制定审查基准时，必须根据该许可、认可等的性质，尽可能使之具体化”。该条第1款规定了行政厅制定审查基准的义务，随之产生的问题是该审查基准究竟应该详细到怎样的程度。有观点认为，在行政厅拥有政策性判断或裁量性判断方面难以将审查基准具体化，对此，与之相反的观点认为，即使在政策性判断或裁量性判断领域，相应行政处分的性质差异相当不同，但由于政策性判断领域中有许多需要持续考虑的事项，因此可以事前制定考虑的方针。在技术性领域中，尤其在技术显著进步的领域，存在设定详细目录基准时会遇到制定出的基准马上就落后于时代的问题，但对此有时也可以用设定较大范围的审查指针的方法来加以解决。总之，因所申请的许可、认可中行政厅所具有的载量幅度不同，相应的审查基准的具体性程度也不相同。但只有审查基准被具体地制定出来，行政厅的申请处理活动中公正性和透明性才能够得到切实的保障。
　　在“具体化”地制定审查基准的方面，《行政程序法》使用的是“尽可能”的用语，针对“尽可能使之具体化”存在着两种不同的解释。一种解释是在逻辑性技术性可能的范围中必须具体化，不允许有意识地留下裁量的余地；另一种解释是在一定程度上允许不完全具体化的审查基准，即根据行政处分的性质允许有意识地留出裁量性判断的余地。作为对该条款规定的“尽可能使之具体化”的用语解释而言，上述两种解释观点都能够成立。
　　前一种解释观点的基础是许可、认可的机械性处分思想，其强调强化审查基准对行政厅的拘束程度，另一方面，则确保申请人在获得许可、认可方面的高度预测性。由于这种解释要求严格适用审查基准，因此会导致将法令授予行政厅的裁量权固定化的结果。但是，这种解释的思想过于倾向于保护申请人的权利，而可能因此排除了对公共利益的关注空间，导致难以弹性地通过行政活动确保公共利益的结果。对此，有学者指出不能单纯地只采用上述两种解释观点中的一种来解释“尽可能使之具体化”。对审查基准要求的具体化程度是因行政处分的性质不同而有所差异，因此对于大量做出的或重复做出的行政处分，其具体性应该达到100％或者接近100％；另一方面，对于行政厅对国民承担危险防止、安全确保责任的行政领域，需要相应的行政厅根据当时的情况和最新的知识谨慎作出处理，而非适用简单划一的基准。在后一方面的具体化中，行政厅如果仅仅是适用了已经预先设定和公布的审查基准，则还不能被认为已经充分履行了职责，行政厅还应该根据作出行政处分之时的最新、最高知识水平进行审查。这里，法律在保障国民的预测可能性方面的要求必须退至安全性确保之后。
　　（五）审查基准的公开
　　对于已经制定的审查基准，《行政程序法》第5条第3款要求：“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其它适当的方法公开审查基准。”
　　审查基准制定之后，公开是必须的和不可缺少的。因为，如果已经制定的审查基准不能公开，那么，申请人就无法对所受的行政处分是否合适作出自我判断。同样，如果审查基准不予公开，行政运营中的公正性和透明性就难以得到确实的保证。尤其是行政厅作出驳回申请的行政处分时，公开审查基准能够使申请人在事前明确问题的焦点，从而可在此之后的诉讼过程中较为容易地判断进攻或防御的关键之处。
　　该款中，《行政程序法》要求行政厅承担公开审查基准的义务，并使用了“公开”（日语为“公に”）这一法律用语。与此不同的是，《行政程序法》在第36条对行政指导的规定中，要求行政厅必须预先将以多人为对象的行政指导的共同事项（指针）予以公布（日语为“公表”）。从二者之间的用语差异来看，公布要求行政厅以一般国民为对象作出积极的、众所周知的表述，相关内容通常登载在《官报》或者《××公报》等政府刊物上。与此相对的是，《行政程序法》第5条第3款规定的“公开”并不要求行政厅承担如“公布”那样的广而告之的义务，其主要的关注点在于保障国民在申请之时能够知晓审查基准的状态。
　　在《行政程序法》颁布之前，就保障公正行政程序的要件而言，无论是学说还是判例都只是主张行政厅应该告知申请人审查基准，而没有要求其公布审查基准。因此，《行政程序法》作出的公开审查基准的规定，无疑超越了此时学说和判例达到的水平。
　　在公开的方式方面，《行政程序法》要求“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其他适当的方法公开审查基准”。由于申请人并不是将申请直接提交给行政厅的办公场所，因此，该条款从方便申请人的角度出发，行政厅承担公开审查基准的方式是将相应的审查基准备置或者其他适当的方式公布在法令规定的该申请应该提交的机关的办公场所。属于法令规定的提交机关常常包括派出机关或者经由机关。
　　
三、处分基准——不利益处分方面的程序设置
　　
　　同样，在不利益处分方面，《行政程序法》也设置了制定和公开裁量基准（处分基准）的制度。该法律第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准（下项称为‘处分基准’）且予以公布。”同时该条第2款要求：“行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”
　　（一）制度的形成过程
　　上文中已经提到，自第二次研究会案起，立法活动中开始出现“审查基准”概念，由此逐渐区分出了对申请的处分和不利益处分以及彼此相对应的裁量基准。此后，第一次部会案要求行政厅承担设定和公布对申请处分审查基准的义务，但与此不同的是，在设定和公布不利益处分的处分基准方面则只是规定了努力义务。第三次行革审案承袭了第一次部会案的该项内容并对此作了解说。该解说认为，仅设定努力义务是因为考虑到是否需要处分以及该作出怎样的处分等等事项因个案不同而有所差异，此时常会发生难以设定基准或者即使设定也不合适预先公布等等情况，因此，规定努力义务正式考虑了这些情况的结果。同时，第三次行革审的行政程序部会在审议过程中也明确指出，对设定和公布不利益处分的处分基准仅仅设置努力义务的原因是：（1）就不利益处分而言，在对处分的内容或者程度作出决定时必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等等事项，因此许多场合难以制定出具体的基准；（2）即使已经制定了基准，但有时也会出现不适合予以公布的情况。
　　（二）与审查基准设定和公开规定的不同之处
　　1．处分内容和程度方面的基准。与第5条相比，《行政程序法》第12条第1款对不利益处分的要求是“行政厅对于根据法令的规定判断是否做出不利益处分或做出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准（下项称为‘处分基准’）且予以公布”。从该条款的明文规定中可以看出，除了与对申请的处分一样，该条款要求就做出处分的要件审定基准之外，还明确要求对不利益处分的内容和程度也设定处分基准。之所以存在这样的不同，是因为立法时考虑到对于不利益处分而言，不仅成立要件，而且处分的效果，即内容和程度也同样值得关注。
　　2．处分基准的外延。日本行政法学深受美浓部学说的影响，传统上一向重视法院的司法权对行政权不利益处分的监控作用。在此前提之下，法院不太会允许行政厅在《行政程序法》的适用范围之内享有不利益处分方面的要件裁量权限。但是，在其他的场合，由于法令的要件过于抽象，有时也允许行政厅设定解释基准并加以运用。因此，该条款“处分基准”中也应该包含这些司法权建立的基准和行政的解释基准。
　　3．设定义务的强度。与上述审查基准的设定义务相比较，《行政程序法》对不利益处分基准设定的是努力义务，该法律第12条第1款要求“必须努力制定必要的基准”，反映出了其与审查基准设定的强度不一样。
　　以上部分的内容是对日本1993年11月颁布的《行政程序法》有关裁量基准程序制度基本框架和内容的概括。作为亚洲地区第一部行政程序法典，日本《行政程序法》在这项程序制度中所具有的特性，其无论是成就或是不足，对其它国家，包括我国，在如何制定行政程序法方面，自然具有很大的借鉴意义。
　　
　　【作者介绍】上海交通大学
注释与参考文献
　　[日]临时行政改革推进审议会事务局监修、行政管理研究セソタ一编集：《公正．透明な行政行政手统をめさして一行革审〈行政手统法制答申〉前解说》，行政管理研究セソタ一，1992年，第27页。
　　[日]高桥滋：《行政手続法》，ぎょぅせぃ，1996年，第256－257页；[日]仲正：《行政手続法》，すべて，良书普及会，1995年，第186页。
　　参见[日]总务厅行政管理局编：《逐条解说行政手続法》（增补），ぎょぅせぃ，1994年，第124页；[日]宇贺克也：《行政手统法の解说》（第三次改打版），学阳书房，2001年，第93页以下。
　　有关美浓部三原则的内容，参见[日]塩野宏：《行政法I》（第2版），有斐阁，1994年，第105－106页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。
　　[日]高桥滋：《行政手统法》，ぎょぅせぃ，1996年，第258页。
　　杨悦新：《政治文明呼唤行政程序法》，载《法制日报》2003年3月9日第1版。
　　有关裁量自我拘束原则或制度，参见王锡锌：《自由裁量与行政正义--阅读戴维斯〈自由载量的正义〉》，载《中外法学》2002年第1期；杨建顺：《论行政藏量与司法审查--兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期；李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查--兼与德国法比较》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版。
　　日本行政法学家盐野宏教授指出，尽管在正当程序的内容方面各个国家的具体背景有所不同，但是，其中具有共同性的原则则通过判例，尤其是制定法而得到具体化。其中，告知和听证、文件查阅、理由明示以及处分基准的设定和公布普遍地构成了正当程序四原则。参见[日]盐野宏：《行政法I》（第2版增补），有斐阁，1999年，第222页。
　　日本行政法学家芝池义一教授提出了作为装置的行政程序和作为过程的行政程序的分类法。前者是指具体的制度构造，如听证、理由明示等等，后者则并不顾及这些具体的制度构造而是关注行为活动的整体流程。如当谈及“行政程序正当化”或“实体法与程序法”的话题时，其所涉及到的是作为过程的程序，而“行政程序正当化”则是通过听证、意见书提出、理由明示等作为装置的行政程序实现的。参见[日]芝池义一：《行政法総讲义》（第4版），有斐阁，2001年，第277页以下。
　　[日]芝池义一：《行政法総论讲义》（第4版），有斐阁，2001年，第293－294页。
　　至《行政程序法》出台为止，立法经历了多个方案阶段，简而言之，这些方案主要有：1962年启动，以桥本公亘、外间宽教授为主的第一次“临时行政调查会”，调查会第二分科会成员提出了《行政程序法草案》（第一次临调案）；1983年11月，被设置于行政管理厅内的（第一次）行政程序法研究会公布了《行政程序法律案纲要案》（第一次研究会案）；1989年10月，被设置于总务厅内的（第二次）行政程序法研究会公布了《关于统一的行政程序法纲要案》（第二次研究会案）；之后，设置在第三次临时行政改革推进审议会中的公正、透明的行政程序部会于1991年7月公布了《行政程序法纲要案》（第一次部会案）；1991年12月，该审议会公布《行政程序法纲要案》（第三次行革审案）。
　　临时行政调查会第三专门部会第二分会：《行政手続法に关する报告》、临时行政调查会：《行政手続法草案逐条解说》。参见[日]桥本公亘：《行政手统法草案》，有斐阁，1974年，第28、131页。
　　参见[日]仲正：《行政手続法すべて》，良书普及会，1995年，第179页。
　　参照[日]総务厅行政管理局编：《逐条解说行政手続法》（增补），ぎょぅせぃ，1994年，第96页；[日]宇贺克也：《行政手続法の解说》（第三次改订版），学阳书房，2001年，第47页以下；[日]仲正：《行政手続法すべて》，良书普及会，1995年，第235页以下。
　　[日]佐藤英善编著：《行政手统法》，三省堂，1994年，第37页。
　　[日]総务厅行政管理局编：《逐条解说行政手続法》（增补），ぎょぅせい，1994年，第95页。
　　参见[日]小早川光郎、盐野宏著：《〈研究会〉行政手続法（第9回）》，ジュリスト，1067号，71页（仲正発言）。
　　参见[日]総务厅行政管理局编：《逐条解说行政手编法》（增补），ぎょぅせい，1994年，第95页。
　　例如，盐野宏教授从申请人所关心事项的角度提出了该主张。参见[日]小早川光郎、塩野宏他：《〈研究会〉行政手続法（第9回）》，ジュリスト，1067号，69页（塩野宏无言）。此外，参见[日]芝池义一：《＜行政手続法＞の检讨》，公法研究，第56号，165页注（1）。
　　参见[日]宇贺克也：《行政手続法の解说》（第三次改订版），学阳书房，2001年，第77页。
　　有关该问题的判例可有[日]东京地方裁判所1967年12月20日判决（行政事件判例集18卷12号1713页）、[日]东京地方裁判所1970年3月9日判决（《行政事件判例集》，21卷3号，469页）。学者的观点参见[日]芝池义一：《〈行政手続法〉の）检讨》，公法研究，第56号，165页。
　　[日]高桥滋：《行政手続法》，ぎょぅせい，1996年，第190页。持同样观点的还有[日]宇贺克也：《行政手続法の解说》（第三次改订版），学阳书房，2001年，第77页。
　　[日]佐藤英善编著：《行政手続法》，三省堂，1994年，第37页。
　　参见[日]阿部泰隆著：《行政手続法诸案の比较检讨（三）》，民商法杂志，109卷3号，第597页（由喜门真治执笔）。
　　参见[日]仲正：《行政手続法すべて》，良书普及会，1995年，第235页以下；[日]宇贺克也：《行政手続法の解说》（第三次改订版），学阳书房，2001年，第74页以下。
　　[日]佐藤英善编著：《行政手続法》，三省堂，1994年，第38页。
　　[日]仲正：《行政手続法すべて》，良书普及会，1995年，第179页。
　　[日]高桥滋：《行政手统法》，ぎょぅせい，1996年，第192页。
　　[日]佐藤英善编著：《行政手続法》，三省堂，1994年，第39页。
　　[日]芝池义一：《行政法続论讲义》（第4版），有斐阁，2001年，第294页。
　　[日]芝池义一：《行政法総论讲义》（第4版），有斐阁，2001年，第294页。
　　[日]芝池义一：《行政法総论讲义》（第4版），有斐阁，2001年，第295页。
　　[日]総务厅行政管理局编：《逐条解说行政手続法》（增补），ぎょぅせい，1994年，第221页。
　　[日]高桥滋：《行政手统法》，ぎょぅせい，1996年，第193页。另外参见[日]南博方、关有一：《ゎかリャすぃ行政手続法》，有斐阁，1994年，第39页以下。  

〈华东政法学院学报》   第2006-1期